PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA POR PERÍOD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão de sua atual aposentadoria por idade concedida em 03/01/2002 (NB 121.177.524-8) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de tempo especial de todos os seus vínculos trabalhistas, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, em razão do reconhecimento da decadência do direito do autor à revisão de seu benefício, deixando de condená-lo ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista ser beneficiário da gratuidade judiciária.

Irresignada, a parte autora interpôs apelação, alegando a inaplicabilidade do prazo decadencial no tocante ao pedido de revisão, e, no mérito, requer a total procedência da demanda, com a concessão da tutela antecipada.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Na espécie, a controvérsia refere-se à ocorrência da decadência do direito quanto ao pedido de revisão da renda mensal inicial com o reconhecimento da atividade especial para conversão do atual benefício de aposentadoria por idade para aposentadoria especial.

Com efeito, a instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91, ficou assim redigido:

Anote-se que havia o entendimento no sentido de que o prazo de decadência para a revisão da renda mensal inicial somente poderia compreender as relações constituídas a partir de sua regência, tendo em vista que a lei não é expressamente retroativa, além de cuidar de instituto de direito material.

Entretanto, a determinação de que o prazo seja contado a partir do "dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória, definitiva no âmbito administrativo", não deve ser aplicada aos benefícios anteriores, pois a lei não pode ter aplicação retroativa. Sendo assim, restaria que o prazo de decadência fosse contado a partir da publicação da Lei 9.528/1997.

Assim, com relação aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal - 28/06/1997 -, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Representativos de Controvérsia n. 1.309.529 e 1.326.114 (STJ, 1ª Seção, RESPS n. 1.309.529 e n. 1.326.114, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 04/06/2013)

Este entendimento decorre do fato de que a decadência constitui instituto de direito material, de modo que a norma que sobre ela dispõe não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência. Entretanto, isso não significa que o legislador esteja impedido de modificar o sistema normativo em relação ao futuro, até porque não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico. Dessa forma, a solução a ser adotada é afirmar que a nova disposição legal está apta a incidir sobre o tempo futuro, a contar de sua vigência.

De outro giro, a norma que altera a disciplina da decadência, com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

Sendo assim, possível extrair as seguintes conclusões:

a) os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados da data em que entrou em vigor a norma fixando o prazo decadencial decenal, qual seja 28/06/1997, de modo que o direito do segurado de pleitear a sua revisão expirou em 28/06/2007;

b) os benefícios deferidos a partir de 28/06/1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

No caso dos autos, o autor recebe aposentadoria por idade requerida em 03/01/2002 (DIB), mas concedida em 05/04/2002 (DDB), cujo primeiro pagamento ocorreu após 23/04/2002 (DIP) (f. 116-vº), e a presente ação foi ajuizada em 11/01/2012 (f.02), portanto, dentro do prazo decadencial previsto pelo artigo 103 da Lei nº 8.213/91.

Assim, afasto o reconhecimento da decadência e, nos termos do artigo 1.013, §4, do novo CPC, tendo em vista o feito encontrar-se devidamente instruído e em condições de imediato julgamento, passo à análise da matéria discutida nos autos, não havendo que se falar em supressão de grau de jurisdição.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por idade a partir de 03/01/2002 (fls. 92/7).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especial todos os períodos de vínculos trabalhistas exercidos durante sua vida laborativa. Diante disso, o autor alega que possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por idade em aposentadoria especial.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise das cópias das CTPS juntadas aos autos (fls. 14/57) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividade especial, em razão da categoria profissional, atuando nos setores construção civil/metalúrgico/montagem industrial, nos seguintes períodos:

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Cabe esclarecer, também, que o Parecer nº 85/78 do Ministério da Segurança Social e do Trabalho confere o caráter especial a todas as atividades laborativas cumpridas em 'indústrias de tecelagem', sendo possível, pois, efetuar a conversão pretendida mesmo sem a apresentação do respectivo laudo técnico. Nesse sentido, cito os julgados:

Já em relação à comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos à saúde, da análise dos formulários DSS-8030 e laudos técnicos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Por conseguinte, vale ressaltar que a extemporaneidade de laudo pericial não compromete a sua validade probatória acerca da insalubridade da atividade desempenhada, uma vez que a atribuição da responsabilidade pela manutenção dos dados atualizados sobre as condições especiais de prestação do serviço, a teor do art. 58 da Lei nº 8.213/91, recai sobre a empresa empregadora e não sobre o segurado empregado; ainda, inexiste previsão legal a respeito da contemporaneidade de tal documento, quando o cenário laboral não sofreu mudanças significativas ao longo de tempo; e, por fim, em razão da evolução tecnológica observam-se gradativamente melhorias nas condições ambientais do trabalho.

Os demais períodos de vínculo trabalhista apresentados pelo autor - de 01/03/1956 a 29/03/1960, de 12/01/1961 a 17/01/1964, de 04/05/1977 a 31/10/1977, de 23/11/1977 a 21/01/1978, de 29/06/1979 a 01/11/1979, de 05/11/1986 a 12/06/1987, de 24/07/1991 a 07/01/1992, de 20/01/1993 a 29/01/1993, de 24/06/1996 a 12/11/1996 e de 04/01/1999 a 31/08/1999 -, ou não se enquadram nas categorias profissionais tidas como atividade especial na legislação previdenciária, ou não houve comprovação da exposição da parte autora a agentes nocivos à saúde, motivo pelo qual devem permanecer como tempo comum.

Em relação ao período de 03/04/2006 a 02/05/2006, apesar de o autor ter exercido a função de serralheiro na indústria metalúrgica, para o reconhecimento da atividade especial após 29/04/1995, necessária se faz a demonstração da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, prova essa não produzida pela parte autora, razão pela qual também tal intervalo deve permanecer como tempo comum.

Logo, deve ser considerado como especial os lapsos temporais de 09/03/1964 a 31/05/1966, de 06/08/1966 a 15/02/1968, de 15/04/1968 a 07/11/1969, de 01/10/1970 a 05/11/1970, de 16/11/1970 a 30/11/1970, de 18/01/1971 a 23/03/1972, de 11/05/1972 a 31/05/1972, de 19/03/1973 a 01/06/1974, de 14/08/1974 a 08/01/1975, de 13/01/1975 a 24/07/1975, de 28/07/1975 a 30/11/1976, de 07/12/1976 a 11/03/1977, de 02/06/1978 a 06/12/1978, de 11/02/1980 a 01/11/1980, de 01/12/1980 a 13/10/1982, de 26/09/1983 a 18/05/1985, de 12/09/1989 a 10/10/1990, de 24/08/1992 a 14/06/1992, de 12/07/1993 a 13/08/1993 e de 26/09/1994 a 01/12/1994 e de 10/03/1995 a 18/04/1995.

Todavia, verifica-se que o recorrente não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa, observada a prescrição quinquenal.

Impõe-se, por isso, a parcial procedência da pretensão da parte autora, em relação ao período de tempo especial reconhecido acima, com a respectiva revisão do benefício, a partir do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Em face da sucumbência recíproca, determino que cada parte arque com os honorários de seus respectivos patronos.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar o reconhecimento da decadência e julgar parcialmente procedente os pedidos, determinando a revisão do atual benefício do autor, nos termos da fundamentação.

Nesse sentido, independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos da parte segurada José Maria Santos Souza a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata revisão do Benefício de aposentadoria por idade concedido em 03/01/2002 (NB 121.177.524-8).

É COMO VOTO.