PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E PERMANENTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEVIDO AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a cessação administrativa (26/4/2008), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir do requerimento administrativo, discriminados os consectários legais e antecipados os efeitos da tutela.

Requer a autarquia a reforma do julgado, em razão da ausência de incapacidade laboral total e permanente ou da perda da qualidade de segurado. Prequestiona a matéria.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, os dados do CNIS revelam que a autora, nascida em 1964, faxineira/diarista, efetuou recolhimentos, como contribuinte individual, de 6/1985 a 2/1988 e de 1/2004 a 6/2006. O mesmo cadastro revela, ainda, a percepção de auxílio-doença no período de 25/5/2006 a 26/4/2008.

Para aferição da incapacidade laboral, a autora submeteu-se a duas perícias médicas judiciais.

A primeira delas, ocorrida em 12/4/2012, atestou ser a autora portadora de espondiloartrose cervical e lombar, com presença de osteofitos difusos e discopatia degenerativa, gonoartrose bilateral, artrose plantar à esquerda e varizes em membros inferiores e concluiu pela incapacidade parcial e permanente para o trabalho (f. 222/225).

O perito apontou o início da incapacidade em 2006 e concluiu: "A reclamante encontra-se definitivamente incapacitada para a função de faxineira diarista ou outras de igual complexidade. Porém, em virtude do seu grau de instrução, pode ser reabilitada em função que não exija trabalho braçal".

Em razão da destituição da função de perito por motivos de saúde (f.251), foi designada nova perícia por outro médico nomeado.

A segunda perícia, realizada em 31/10/2015, concluiu que a autora estava total e temporariamente incapacitada para o trabalho, pelo período de dezoito meses, em razão de tendinopatia em ombro direito, com quadro álgico e impotência funcional importante.

Quanto ao início da incapacidade, afirmou o perito: "Não posso precisar data anterior por tratar-se de patologia que pode apresentar quadros de melhora e piora". Sugeriu a realização de "tratamento intensivo e comprovado de 18 (dezoito) meses para posterior reavaliação".

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito aos laudos periciais.

Os demais elementos de prova dos autos demostram que, pelo menos desde 2006, a autora apresenta uma pluralidade de doenças ortopédicas, as quais ensejaram a concessão de auxílio-doença de 25/5/2006 a 26/4/2008, sendo que, depois disso, não conseguiu retornar ao seu trabalho habitual em razão do seu quadro clínico.

A vasta documentação médica apresentada comprova que, pelo menos desde 2006 a autora já era portadora de várias doenças ortopédicas e que necessitava de afastamento das atividades laborais de faxineira.

O relatório médico de f. 111, datado de 5/11/2008, posterior, portanto, à cessação do auxílio-doença, declara que a autora é portadora de uma pletora de males, "dificultando atividade laborativa (faxineira)".

Aplica-se ao caso, pois, o entendimento jurisprudencial dominante, no sentido de que o beneficiário não perde o direito ao benefício se restar comprovado que não deixou de trabalhar voluntariamente, e sim em razão de doença incapacitante.

A respeito, a jurisprudência de que é exemplo o acórdão abaixo transcrito:

Cabe acrescentar, por oportuno, que o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.

Confira-se (g.n):

Por outro lado, não se pode olvidar que as doenças ortopédicas, se adequadamente tratadas, podem sofrer remissão, tal como consignado na segunda perícia.

Nesse passo, ao menos por ora, é possível a reversão do quadro clínico da parte autora, sendo prematuro, portanto, aposentá-la.

Ademais, a autora não é idosa, possui segundo grau completo e, tão logo seja restabelecido seu quadro, pode exercer atividades laborativas leves, que não exijam esforços físicos intensos e que sejam compatíveis com suas limitações.

Logo, não patenteada a incapacidade laboral total e permanente para todas as atividades, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

Devido, entretanto, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença indevidamente cessado em 26/4/2008, a impor a reforma da r. sentença nesse ponto.

Nesse diapasão:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido (REsp 501267 / SP RECURSO ESPECIAL 2003/0018983-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 27/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p. 427).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO A CONTAR DO LAUDO PERICIAL. I - A consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS comprova o preenchimento da carência exigida por Lei e a manutenção da qualidade de segurado da autora quando do ajuizamento da ação. II - As conclusões obtidas pelo laudo pericial comprovam a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade laborativa, devendo ser concedido o auxílio-doença. III - Não houve fixação do início da incapacidade, razão pela qual a data de início do benefício deve corresponder à data do laudo pericial. IV - Remessa oficial e apelação do INSS parcialmente providas. Tutela antecipada (APELREE - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1497185 Processo: 2010.03.99.010150-5 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento: 13/09/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:17/09/2010 PÁGINA: 836 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS).

Com relação ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Comunique-se, via e-mail, para fins de alteração do benefício em manutenção.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou parcial provimento para considerar devido o auxílio-doença.

É o voto.