Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0007713-91.2014.4.03.6183
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
23/05/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/05/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE
LABORAL TOTAL. LAUDO PERICIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DEVIDO AUXÍLIO-
DOENÇA.TERMO INICIAL. ALTA PROGRAMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E
PARCIALMENTE PROVIDA.
- São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
-No caso dos autos, a perícia médica judicial atestou que a parte autoraestava total e
temporariamente incapacitada para o trabalho, por seis meses, contados da data da perícia,
sendo que os demais elementos de prova apresentados não autorizam convicção em sentido
diverso.
- Rejeitada a alegação de nulidade da perícia, porquanto o fundamentado laudo apresentado
identifica o histórico clínico da parte, descreve os achados em exame clínico e responde aos
quesitos formulados.A mera irresignação com a conclusão do perito, sem apontar nenhuma
divergência técnica justificável, não constitui motivo aceitável para determinar a realização de
nova perícia, apresentação de quesitos complementares, a realização de diligências ou a
reabertura da fase instrutória.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
-Além disso, o médico nomeado pelo juízo possui habilitação técnica para proceder ao exame
pericial da requerente, de acordo com a legislação em vigência, que regulamenta o exercício da
medicina, não padecendo a prova por ele produzida de qualquer vício.
- Não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não é possível a
concessão de aposentadoria por invalidez.
- Considerando-se que entre a data do requerimento administrativo do benefício e a data do
ajuizamento desta ação decorreram mais de cinco anos, é possível ter havido alteração da
matéria fática que sequer foi submetida ao INSS, diante da ausência de novo requerimento
administrativo.
-Nesse passo, à míngua de requerimento administrativo contemporâneo ao ajuizamento da ação,
o termo inicial do benefício fica fixado na data da citação,por estar em consonância com os
elementos de prova dos autos e com ajurisprudência dominante. Precedentes do STJ.
- No caso concreto, a sentença que concedeu o benefício previdenciário com data de cessação
foi publicada já na vigência das alterações legislativas que normatizaram aalta programada.
Portanto, deve ser observado o novo tratamento legal dispensado à matéria.
- Assim, àluz do § 8º do art. 60 da Lei n. 8.213/91, a fixação da data de cessação do beneficio
está em consonância com o prazo estimado pela perícia, não merecendo, portanto, reparo nesse
ponto.
- Considerando o parcial provimento ao recurso, não incide ao presente caso a regra do artigo 85,
§§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância
recursal.
- Apelação conhecida e parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007713-91.2014.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDELVITA RODRIGUES DA CRUZ
Advogado do(a) APELANTE: SUEIDH MORAES DINIZ VALDIVIA - SP162082-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007713-91.2014.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDELVITA RODRIGUES DA CRUZ
Advogado do(a) APELANTE: SUEIDH MORAES DINIZ VALDIVIA - SP162082-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em
face da r. sentença, integrada por embargos de declaração,que julgou parcialmenteprocedente o
pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a
data perícia médica judicial (25/11/2015), pelo período de seis meses, acrescidodosconsectários
legais.
Nas razões recursais, a parte autora, preliminarmente, insurge-se contra a perícia médica judicial.
Alega que a prova técnica é contrária às demais provas dos autos, especialmente no tocante ao
início e duração da incapacidade laboral apontada. Alega estar total e permanentemente
incapacitada para o trabalho, desde 2009, e exora a concessão de aposentadoria por invalidez
desde a DER. Subsidiariamente, requer seja afastada a data de cessação do benefício fixada ou,
ainda, anulidade da sentença e retorno dos autos à origem para produção de nova perícia.
Contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007713-91.2014.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDELVITA RODRIGUES DA CRUZ
Advogado do(a) APELANTE: SUEIDH MORAES DINIZ VALDIVIA - SP162082-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: O recurso preenche os pressupostos de
admissibilidade e merece ser conhecido.
A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao
segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o
trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência.
O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da
Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei
8.213/91.
São condições necessárias à concessão desses benefícios: qualidade de segurado, carência de
doze contribuições mensais - quando exigida -, incapacidade para o trabalho de forma
permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a
subsistência (aposentadoria por invalidez) e incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada no dia 25/11/2015, por médico especialista
em ortopedia, atestou que a autora, nascida em 1946, do lar, estava total e temporariamente
incapacitada para o trabalho,por ser portadora de lombalgia e lombociatalgia.
Operito afirmou: “Caracterizo situação de incapacidade total e temporária para atividade laboral
habitual por um período de 6 (seis) meses, a partir da data desta perícia, com data de início da
incapacidade em 25/11/2015 (data desta perícia)”.
Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, os demais
elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso.
Nesse passo, as alegações de nulidade daperícia médica não deve prosperar.
De fato, é pacífico que a incapacidade laborativa somente pode ser atestada por prova
documental e laudo pericial, nos termos do que preconiza o artigo 443, inciso III, do Novo Código
de Processo Civil.
Na hipótese, como prevê o artigo 370 do Novo Código de Processo Civil, foi coletada a produção
de prova pericial, a fim de verificar a existência, ou não, de incapacidade laborativa.
O fundamentado laudo pericial apresentado identifica o histórico clínico da parte, descreve os
achados em exame clínico e responde aos quesitos formulados e, portanto, não possui qualquer
nulidade.
A mera irresignação com a conclusão do perito, sem apontar nenhuma divergência técnica
justificável, não constitui motivo aceitável para determinar a realização de nova perícia,
apresentação de quesitos complementares, a realização de diligências ou a reabertura da fase
instrutória.
Além disso, o médico nomeado pelo juízo possui habilitação técnica para proceder ao exame
pericial da requerente, de acordo com a legislação em vigência, que regulamenta o exercício da
medicina, não padecendo a prova por ele produzida de qualquer vício.
O fato de a autora ser portadora de doenças desde 2009, não significa haver incapacidade laboral
desde então. Ademais, ao menos por ora, afigura-se possível a reversão do quadro clínico da
parte autora. Assim, não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não
é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.
Nesse diapasão:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL
PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado
parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício
de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido (REsp 501267 / SP RECURSO ESPECIAL
2003/0018983-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 -
SEXTA TURMA Data do Julgamento 27/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/2004 p.
427).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E
QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E
TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO A
CONTAR DO LAUDO PERICIAL. I - A consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais -
CNIS comprova o preenchimento da carência exigida por Lei e a manutenção da qualidade de
segurado da autora quando do ajuizamento da ação. II - As conclusões obtidas pelo laudo pericial
comprovam a incapacidade total e temporária da autora para o exercício de atividade laborativa,
devendo ser concedido o auxílio-doença. III - Não houve fixação do início da incapacidade, razão
pela qual a data de início do benefício deve corresponder à data do laudo pericial. IV - Remessa
oficial e apelação do INSS parcialmente providas. Tutela antecipada (APELREE -
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1497185 Processo: 2010.03.99.010150-5 UF: SP Órgão
Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento: 13/09/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA: 17/09/2010
PÁGINA: 836 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS).
Com relação ao termo inicial do benefício, cabe destacar que, muito embora a parte autora tenha
apresentado requerimento administrativo em 9/7/2009, não há como afirmar, como dito, haver
incapacidade desde então.
A realização de tratamento clínico e medicamentosodesde 2009não comprova, por si mesma, a
existência de incapacidade laboraldesde àquela época,sobretudo à míngua de relatório médico
contemporâneo ao respectivo período atestando a inaptidão para o trabalho.
Além disso, não se pode olvidar que muitas pessoas, embora portadoras de doenças ortopédicas,
encontram-se capazes de exercer atividades laborativas, considerando que esse tipo da
patologia, apesar de ensejar períodos de incapacidade, pode ser controlada por meio de
medicamentos e de tratamento clínico.
Assim, não há qualquer elemento de prova nos autos que infirme a data de início da incapacidade
laboral apontada na perícia ou quedemonstrea incapacidade laboral da autora desde a data do
requerimento administrativo (DER 9/7/2009), até mesmoporque esta ação somente foi ajuizada
mais decinco anos depois,em 26/8/2014.
O último requerimento administrativo apresentado é assaz antigo,sendo que o benefício
pretendido é fundado em contingência sujeita à alteração pelo simples transcurso de tempo, já
que a verificação da capacidade laboral depende de avaliação das atuais condições de saúde do
segurado.
Não se pode olvidar que a existência de enfermidades enseja situações de fato dinâmicas, tais
como agravamento do quadro clínico, recuperação, controle por meio de tratamento, necessidade
de cirurgia, consolidação etc.
Assim, considerando-se que entre a data do requerimento administrativo do benefício e a data do
ajuizamento desta ação decorreram mais de cinco anos, é possível ter havido alteração da
matéria fática que sequer foi submetida ao INSS, diante da ausência de novo requerimento
administrativo.
Nesse passo, à míngua de requerimento administrativo contemporâneo ao ajuizamento da ação,
o termo inicial do benefício fica fixado na data da citação, por estar em consonância com os
elementos de prova dos autos e com ajurisprudência dominante e (AgRg no REsp 1418604/SC,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014).
Quanto à duração do benefício, necessário fazer algumas considerações.
Nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-
doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de
reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
Ocorre que recentemente, a legislação pátria promoveu mudanças na aposentadoria por
invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência. No tocante ao auxílio-doença, importante
inovação ocorreu quanto à fixação de data de cessação do benefício.
A jurisprudência desta Corte era pela impossibilidade de o juiz estabelecer um prazo peremptório
para o recebimento do benefício por incapacidade, sob o fundamento de que, com base na Lei n.
8.213/1991, o benefício deveria ser concedido até que fosse constatada, mediante nova perícia, a
recuperação da capacidade laborativa do segurado. A chamada "alta programada" não possuía
base legal que lhe conferisse amparo normativo.
Entretanto, com a publicação das Medidas Provisórias n. 739, de 07/07/2016, e n. 767, de
06/01/2017 (convertida na Lei n. 13.457/2017), conferiu-se tratamento diverso à matéria, com
amparo normativo à alta programada.
Tais inovações previram que o juiz, ao conceder o auxílio-doença, deve, "sempre que possível",
fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Fixado o prazo, o benefício cessará na data
prevista, salvo se o segurado requerer a prorrogação do auxílio-doença, hipótese em que o
benefício deverá ser mantido até a realização de nova perícia.
A norma estabelece, ainda, que, se não for fixado um prazo pelo juiz, o benefício cessará após o
decurso do lapso de cento e vinte dias, exceto se houver pedido de prorrogação.
Confiram-se os parágrafos incluídos no art. 60 da Lei n. 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do
afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da
incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99)
(...).
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou
administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei n.
13.457, de 2017).
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o
prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença,
exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento,
observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá
ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão
ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste
artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração
perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária,
será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso
daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).
Como se vê, a fixação de data de cessação do benefício possui, agora, amparo normativo
expresso, de modo que a lei não apenas autoriza, mas impõe que o magistrado fixe, "sempre que
possível", data para a alta programada.
Por essa razão, penso que, a princípio, o entendimento jurisprudencial consagrado nesta Corte
pela impossibilidade da fixação de data para a alta programada deve ser revisto, pois os
fundamentos que o embasavam (inexistência de previsão legal) não mais subsistem.
Por oportuno, convém destacar que a alta programada ora instituída por lei não impede a
realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença. Ela
apenas impõe uma condição para que seja feita nova avaliação médica, qual seja, o requerimento
de prorrogação do benefício. A meu ver, trata-se de exigência razoável e que não ofende
qualquer dispositivo constitucional.
Além disso, o acréscimo do §10 ao artigo 60 de Lei 8.213/1991 veio reforçar o poder-dever que o
INSS possui de, a qualquer momento, convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para que
seja avaliado se ainda permanece a incapacidade ensejadora do benefício.
No caso concreto, a sentença que concedeu o benefício previdenciário com data de cessação foi
publicada já na vigência das alterações legislativas mencionadas. Portanto, deve ser observado o
novo tratamento legal dispensado à matéria.
Assim, àluz do § 8º do art. 60 da Lei n. 8.213/91, a fixação da data de cessação do beneficio está
em consonância com o prazo estimado pela perícia, não merecendo, portanto, reparo nesse
ponto.
Considerando o parcial provimento ao recurso, não incide ao presente caso a regra do artigo 85,
§§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância
recursal.
Ante o exposto, conheço da apelação e lhedou parcial provimento para alterar a DIB para a data
da citação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE
LABORAL TOTAL. LAUDO PERICIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DEVIDO AUXÍLIO-
DOENÇA.TERMO INICIAL. ALTA PROGRAMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E
PARCIALMENTE PROVIDA.
- São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze
contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e
insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (
aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a
demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
-No caso dos autos, a perícia médica judicial atestou que a parte autoraestava total e
temporariamente incapacitada para o trabalho, por seis meses, contados da data da perícia,
sendo que os demais elementos de prova apresentados não autorizam convicção em sentido
diverso.
- Rejeitada a alegação de nulidade da perícia, porquanto o fundamentado laudo apresentado
identifica o histórico clínico da parte, descreve os achados em exame clínico e responde aos
quesitos formulados.A mera irresignação com a conclusão do perito, sem apontar nenhuma
divergência técnica justificável, não constitui motivo aceitável para determinar a realização de
nova perícia, apresentação de quesitos complementares, a realização de diligências ou a
reabertura da fase instrutória.
-Além disso, o médico nomeado pelo juízo possui habilitação técnica para proceder ao exame
pericial da requerente, de acordo com a legislação em vigência, que regulamenta o exercício da
medicina, não padecendo a prova por ele produzida de qualquer vício.
- Não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não é possível a
concessão de aposentadoria por invalidez.
- Considerando-se que entre a data do requerimento administrativo do benefício e a data do
ajuizamento desta ação decorreram mais de cinco anos, é possível ter havido alteração da
matéria fática que sequer foi submetida ao INSS, diante da ausência de novo requerimento
administrativo.
-Nesse passo, à míngua de requerimento administrativo contemporâneo ao ajuizamento da ação,
o termo inicial do benefício fica fixado na data da citação,por estar em consonância com os
elementos de prova dos autos e com ajurisprudência dominante. Precedentes do STJ.
- No caso concreto, a sentença que concedeu o benefício previdenciário com data de cessação
foi publicada já na vigência das alterações legislativas que normatizaram aalta programada.
Portanto, deve ser observado o novo tratamento legal dispensado à matéria.
- Assim, àluz do § 8º do art. 60 da Lei n. 8.213/91, a fixação da data de cessação do beneficio
está em consonância com o prazo estimado pela perícia, não merecendo, portanto, reparo nesse
ponto.
- Considerando o parcial provimento ao recurso, não incide ao presente caso a regra do artigo 85,
§§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância
recursal.
- Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
