PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. DESCONTO DO...

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, com tutela antecipada.

Concedida a tutela antecipada.

A r. sentença, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir da data da cessação administrativa. Correção monetária conforme Provimento nº 26, da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região; juros de mora nos termos da Lei nº 9.494/97, com as alterações da Lei nº 11.960/09. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora, alegando que preencheu os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por invalidez.

A Autarquia, sustentando, em síntese, que a parte autora não faz jus aos benefícios pleiteados, pois continuou a trabalhar. No mais, requer a alteração do termo inicial e a autorização para descontar as prestações referentes aos meses em que a parte autora trabalhou.

O Ilustre Relator, Desembargador Federal Luiz Stefanini, negou provimento às apelações.

Peço a vênia do E. Relator para divergir apenas no que tange ao desconto do benefício nos meses em que houve recolhimento previdenciário, pelos motivos que passo a expor:

Quanto à possibilidade de desconto das prestações referentes aos meses em que a parte autora exerceu atividade remunerada, após o termo inicial do benefício, revendo posicionamento anterior, entendo que tais parcelas devem ser descontadas, pois incompatíveis com o benefício concedido judicialmente (auxílio-doença).

Nesse sentido, já decidiu o C. STJ:

Confira-se, ainda, o seguinte julgado desta E. Corte:

Assim, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de cumulação e duplicidade, bem como ao desconto das prestações correspondentes aos meses em que o requerente recolheu contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial.

Pelas razões expostas, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à apelação do INSS apenas para determinar o desconto das parcelas referentes ao período em que a parte autora recolheu contribuições à Previdência Social, após o termo inicial do benefício.

É o voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e, por maioria, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com quem votaram os Desembargadores Federais David Dantas e Newton De Lucca, vencidos, parcialmente, o Relator e a Desembargadora Federal Ana Pezarini, que lhe negavam provimento.

Trata-se de apelações interpostas por CESAR AUGUSTO SALZANO NETO e pelo INSS, em face de sentença que julgou procedente a ação, para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, desde sua cessação administrativa ou da citação, caso não haja prova daquela.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Concedidos os efeitos da antecipação de tutela.

Alega o autor, em síntese, a presença dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, ante a natureza total e definitiva de sua incapacidade, desde 05/09/2012, data de sua cirurgia, estando o autor totalmente impedido para exercer suas funções de motorista de carga.

Em suas razões recursais, o INSS alega, em síntese, que o autor não preenche os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, eis que o autor continuou trabalhando após o início de sua incapacidade. Subsidiariamente, requer a fixação da DIB para a data da juntada aos autos do laudo pericial ou que sejam descontados os meses em que o autor continuou trabalhando.

Sem contrarrazões de apelação.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

In casu, a perícia judicial afirma que o autor, motorista de veículos pesados, teve trauma cervical, estando total e temporariamente incapacitado para o exercício de suas atividades habituais, desde a cirurgia de coluna (13/06/2011).

Ante a natureza temporária da incapacidade, com possibilidade de recuperação, afigura-se prematura, ao menos nesse momento, a concessão da aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

Por outro lado, o fato de a parte autora ter retornado ao trabalho não permite a presunção de que tenha se restabelecido pelo simples fato de ter se mantido trabalhando nesse período, já que o mais provável é que ela, mesmo incapaz, tenha sido compelida a continuar exercendo suas atividades laborativas, a fim de prover sua própria subsistência.

Não há se falar em desconto das prestações correspondentes ao período em que a parte autora tenha recolhido contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, eis que a parte autora foi compelida a laborar, ainda que não estivesse em boas condições de saúde, conforme recente entendimento firmado na Apelação/Reexame Necessário nº 2015.03.99.016786-1, Relatora para acórdão Desembargadora Federal Tânia Marangoni, julgado em 14/03/2016.

Nesse aspecto, portanto, não prospera a reforma pretendida pela autarquia.

Elucidando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes:

Do termo inicial

Na hipótese, a parte autora teve cessado administrativamente o auxílio-doença em 05/09/2012.

É certo que a incapacidade da parte autora decorre das mesmas lesões que ensejaram o concessão administrativa. Como apontado pela perícia, a incapacidade perdura desde a sua cirurgia de coluna.

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

Posto isso, NEGO PROVIMENTO às apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS.