PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, com tutela antecipada.

Concedida a tutela antecipada.

A autarquia apresentou agravo de instrumento em face da decisão que concedeu a tutela antecipada, ao qual foi negado seguimento por esta E. Corte.

A r. sentença, confirmando a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo (21/10/2014). Juros de mora fixados em 1% ao mês; correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal; honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Inconformada, apela a autarquia, requerendo, inicialmente, a revogação da tutela antecipada e a análise do reexame necessário. No mérito, sustenta, em síntese, que a parte autora não faz jus aos benefícios pleiteados. Requer, subsidiariamente, a alteração dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, a redução da verba honorária e o reconhecimento da prescrição quinquenal.

Subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão da tutela será analisada com o mérito.

Ademais, cumpre esclarecer que, no caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1.000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do novo Código de Processo Civil.

Assentados esses pontos, prossigo na análise do feito.

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a" da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e" da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15) terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos.

Extrato do CNIS informa vínculos empregatícios e recolhimentos previdenciários, em nome do autor, em períodos descontínuos, a partir de 11/03/1985, sendo o último de 01/03/2008 a 31/03/2014.

A fls. 90, há comunicação de decisão que indeferiu o requerimento de auxílio-doença, formulado em 21/10/2014, por parecer contrário da perícia médica.

O requerente juntou grande quantidade de documentos médicos, dos quais destaco:

- Ultrassonografia das glândulas parótidas e submandibulares, realizada em 23/01/2013, com diagnóstico de "linfonodomegalia";

- Ultrassonografia cervical, de 03/02/2014, com diagnóstico de "linfonodo de volume um pouco aumentado à esquerda";

- Relatório de alta hospitalar, informando que o autor se submeteu a estapedectomia, em 03/2015, sendo a cirurgia de difícil execução;

- Exame anatomopatológico, de 29/06/2015, com diagnóstico de "carcinoma não queratinizado invasivo e ulcerado", localizado no polo superior da amígdala direita;

- Relatório de alta hospitalar, informando que o autor se submeteu a linfadenectomia radical cervical bilateral, em 30/09/2015;

- Exame anatomopatológico, diagnosticando novo "carcinoma não queratinizado invasivo e ulcerado", no polo superior da amígdala direita, em 16/12/2015.

A parte autora, contando atualmente com 53 anos de idade, submeteu-se à perícia médica judicial.

O laudo atesta que a parte autora inicialmente apresentou doença auditiva definida como otosclerose, que habitualmente provoca sintomatologia através da redução da capacidade auditiva. A doença foi identificada no ano de 2013, sendo necessários dois procedimentos cirúrgicos, o primeiro em 2014 e o segundo em 2015, evoluindo com melhora do quadro. Além disso, apresentou neoplasia maligna de orofaringe, tratada cirurgicamente em 02/10/2015. Em 10/06/2016, houve necessidade de reabordagem operatória, devido à recidiva da moléstia neoplásica. Atualmente, encontra-se em programação de início de quimioterapia e radioterapia. Devido à doença neoplásica maligna em atividade, fica caracterizada uma incapacidade laborativa total e temporária por aproximadamente um ano, quando então deverá ser reavaliado quanto ao seu quadro clínico e sua capacidade laborativa. Fixou o início da incapacidade em outubro de 2015.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses. De outro lado, cumpre analisar se manteve a qualidade de segurado, tendo em vista que recolheu contribuições previdenciárias até 03/2014 e ajuizou a demanda em 05/02/2016.

Neste caso, o conjunto probatório revela que a parte autora sofre de enfermidades incapacitantes há alguns anos e que vem se submetendo a sucessivas intervenções cirúrgicas desde 2014.

Dessa forma, há de ter-se em conta o entendimento pretoriano consolidado, segundo o qual a impossibilidade de recolhimento das contribuições, em face de enfermidade do trabalhador, ausente o requisito da voluntariedade, não lhe retira a qualidade de segurado da previdência.

Confira-se:

Importante frisar que, nos termos do art. 479, do CPC, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Não obstante não ter preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, como requerido, pois não logrou comprovar a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa, há nos autos elementos que permitem o deferimento do auxílio-doença.

Quanto à incapacidade, o laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade total e temporária para o labor.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para qualquer atividade laborativa, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (21/10/2014), de acordo com a decisão proferida em sede de Recurso Especial, representativo de controvérsia, verbis:

No que tange aos índices de juros de mora e correção monetária, importante ressaltar que, em vista da necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a fim de orientar e simplificar a pesquisa dos procedimentos administrativos e processuais, que regulam o funcionamento da Justiça Federal na Terceira Região, foi editada a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região - Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005, que impôs obediência aos critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

Cumpre consignar que não se desconhece o julgamento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de 25/03/2015, apreciou as questões afetas à modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade referentes às ADIs nº 4.357 e 4.425, resolvendo que tratam apenas da correção e juros na fase do precatório.

Por outro lado, no julgamento do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux, foi reconhecida, a existência de nova repercussão geral sobre correção monetária e juros a serem aplicados na fase de conhecimento.

Entendeu o E. Relator que essa questão não foi objeto das ADIs nºs 4.357 e 4.425, que, como assinalado tratavam apenas dos juros e correção monetária na fase do precatório.

Assim, como a matéria ainda não se encontra pacificada, a correção monetária e os juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005.

Acrescente-se que, no que diz respeito aos juros de mora, o atual Manual de Cálculos, que foi alterado pela Resolução nº 267, de 02/12/2013, manteve a aplicação da Lei nº 11.960/09.

Acerca da matéria:

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data da sentença.

A prescrição quinquenal não merece acolhida, uma vez que não há parcelas vencidas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata implantação do auxílio-doença, sem prejuízo da realização de perícias periódicas para verificação da manutenção ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº 8.213/91 e 71, da Lei nº 8.212/91.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de cumulação e duplicidade.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento à apelação do INSS para reformar, em parte, a sentença e conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos termos do art. 59, da Lei nº 8.213/91, com termo inicial a partir de 21/10/2014, bem como fixar as verbas de sucumbência, na forma acima explicitada.

O benefício é de auxílio-doença, com DIB em 21/10/2014, sem prejuízo da realização de perícias periódicas para verificação da manutenção ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº 8.213/91 e 71, da Lei nº 8.212/91. Mantenho a tutela antecipada. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.