PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. ACRÉSCIMO DO ART. 45 DA LEI Nº 8. 213/91. DANO MORAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. QUALIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e dar parcial provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos do art. 45 da Lei nº 8.213/91, além da condenação da autarquia previdenciária em indenização por danos morais; sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a autarquia a conceder aposentadoria por invalidez, desde 14/04/1998, bem como a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês desde a data da sentença. Sobre os valores dos benefícios em atraso incidirá atualização monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal das prestações pendentes, se o caso. Sem despesas, o INSS arcará com o pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do saldo devedor até a data da sentença (Súmula 111 STJ). Foi confirmada a antecipação dos efeitos da tutela anteriormente deferida nos autos.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação pugnando, preliminarmente, pelo reconhecimento da decadência e prescrição. No mérito, postula a exclusão da indenização por dano moral. Subsidiariamente, requer alteração da correção monetária e juros de mora.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Não há que se falar em decadência, uma vez que o pedido é de restabelecimento de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez e não de revisão do ato de concessão do benefício.

A decadência prevista no art. 103 da Lei nº 8.213/91 atinge apenas os pedidos de revisão de benefício, não se confundindo com o próprio direito ao benefício previdenciário, que representa o próprio fundo do direito e tem caráter fundamental.

Todavia, deve ser observada a prescrição.

A prescrição quinquenal, por sua vez, somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo do direito. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

"Em se tratando de ação proposta com o fito de obter revisão de benefício previdenciário, relação de trato sucessivo e natureza alimentar, a prescrição que incide é aquela prevista na Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.". Inocorrência da chamada prescrição do fundo de direito." (REsp nº 544324/SP, Relator Ministro Felix Fischer, j. 25/05/2004, DJ 21/06/2004, p. 242).

Portanto, reconheço a prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação.

No mérito, os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que se seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

Há prova da qualidade de segurado da parte autora e do cumprimento da carência mínima de 12 (doze) contribuições mensais, prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica do documento juntado às fls. 100/101 (CNIS), que registra o recebimento de benefício previdenciário no período de 17/10/1997 a 13/04/1998. Ainda que a presente ação tenha sido ajuizada posteriormente ao "período de graça", disposto no art. 15 da Lei nº 8.213/91, não há falar em perda da condição de segurado, uma vez que se verifica do laudo pericial (fls. 79/80) que sua incapacidade teve início quando ainda detinha a qualidade de segurado.

Logo, em decorrência do agravamento de seus males, a parte autora deixou de trabalhar, tendo sido a sua incapacidade devidamente apurada em Juízo. Note-se que a perda da qualidade de segurado somente se verifica quando o desligamento da Previdência Social é voluntário, não determinado por motivos alheios à vontade do segurado, consoante iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo a ementa de julgado a seguir transcrita:

''PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO.

1. Não perde a qualidade de segurado o trabalhador que, por motivo de doença, deixa de recolher as contribuições previdenciárias.

2. Precedente do Tribunal.

3. Recurso não conhecido.''

(REsp nº 134212-SP, j. 25/08/98, Relator Ministro ANSELMO SANTIAGO, DJ 13/10/1998, p. 193).

Para a solução da lide, ainda, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, a incapacidade para o exercício de trabalho que garanta a subsistência foi atestada pelo laudo pericial realizado em juízo (fls. 79/80). De acordo com a perícia realizada, a parte autora, em virtude das patologias diagnosticadas, está incapacitada para o trabalho de forma total e permanente.

Assim, uma vez preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão da aposentadoria por invalidez pleiteada, descontando-se eventuais valores pagos administrativamente e observada a prescrição quinquenal.

O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação indevida do auxílio-doença anteriormente concedido à parte autora (Cessação em 13/04/1998 - fl. 101), uma vez que restou demonstrado nos autos não haver ela recuperado sua capacidade laborativa.

Quanto ao acréscimo descrito no art. 45 da Lei nº 8.213/91, considerando que ele decorre do benefício de aposentadoria invalidez quando, além da incapacidade laboral, ficar comprovada a necessidade de assistência permanente ao segurado, situação que restou configurada no laudo pericial (resposta ao quesito 8 do INSS - fl. 80), com a afirmação de que o autor necessita do auxílio de outra pessoa para realizar suas atividades diárias, a parte autora faz jus ao acréscimo de 25% no valor da sua aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo retrorreferido.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Quanto ao pagamento de indenização por dano moral, vale lembrar que, para a obtenção de indenização, deve-se demonstrar a ocorrência do dano e o nexo de causalidade entre ele e a conduta ilícita - comissiva ou omissiva - do agente.

No caso, não está comprovado o prejuízo sofrido pela parte autora.

A demora na concessão do benefício e a necessidade de ajuizamento de ação para o reconhecimento dos requisitos necessários à concessão do benefício são contingências próprias das situações em que o direito se mostra controvertido, de maneira que não se pode extrair do contexto conduta irresponsável ou inconsequente do INSS para que lhe possa impor indenização por dano moral.

Além disso, deve-se ponderar no presente caso a própria demora da parte autora em pleitear judicialmente o restabelecimento do benefício.

Quanto aos honorários advocatícios, o entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional é pela incidência em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença, consoante a Súmula 111 do STJ. Entretanto, a fixação da verba honorária advocatícia neste patamar acarretaria reformatio in pejus, razão pela qual fica mantida conforme estabelecido na sentença recorrida.

Diante do exposto, REJEITO AS PRELIMINARES E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS para excluir a indenização por danos morais e explicitar a forma de aplicação da correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação.

É o voto.