PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA/AMPARO SOCIAL AO DEFICIENTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MISERABILIDADE NÃO COMPROVADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença e subsidiariamente amparo social.

A r. sentença julgou improcedente os pedidos, condenando a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e aos honorários advocatícios fixados em 01 (um) salário mínimo, ressalvando-se contudo a concessão da justiça gratuita.

Inconformada, a autora ofertou apelação, alegando que se encontra incapacitada para o trabalho e faz jus ao benefício pleiteado na inicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a este e. Tribunal.

O Órgão do Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso da autora.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

A concessão da aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e art. 18, I, "a"; 25, I, e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.

Por seu turno, o Art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, dispõe que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, com o objetivo de garantir um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial realizado em 19/08/2013 e 23/10/2014, fls. 122/129 e 95/99, respectivamente, no primeiro laudo o perito atesta que a autora é portadora de "osteoartrose", sem contudo apresentar incapacidade laborativa, no segundo lauto o perito atesta que a autora é portadora de "transtorno degenerativo de coluna vertebral com acentuado desvio postural de coluna torácica", estando incapacitada de forma total e permanente, sem precisar data de inicio, assim estipula-se na data do laudo.

Cumpre averiguar, ainda, a existência da qualidade de segurada da autora quando do início da incapacidade laborativa.

Isso porque a legislação previdenciária exige, para a concessão de benefício previdenciário, que a parte autora tenha adquirido a qualidade de segurada (com o cumprimento da carência de doze meses para obtenção do benefício - artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91), bem como que a mantenha até o início da incapacidade, sob pena de incidir na hipótese prevista no artigo 102 da Lei nº 8.213/91.

No presente caso, a autora acostou aos autos cópia da CTPS (fls. 13), sem registro, e em consulta ao extrato do sistema CNIS/DATAPREV (fls. 200), verifica-se que a autora possui último registro no período de 08/10/2010 a 09/11/2011, além de ter recebido auxílio doença no interstício de 27/09/2012 a 30/05/2013.

Portanto, tendo a ação sido ajuizada em 24/01/2014, a autora não mais detinha a qualidade de segurada à época da incapacidade, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213/91.

Assim, a autora não faz jus ao benefício pleiteado.

No que concerne ao benefício de amparo assistencial requerido, cumpre tecer as seguintes considerações:

Em face dos critérios de direito intertemporal, e tendo em vista a legislação vigente à data da formulação do pedido, que provoca a presente análise recursal, os requisitos (independentes de carência ou contribuição, por força do art. 203, caput, do ordenamento constitucional vigente) a serem observados para a concessão do benefício assistencial são os previstos no art. 203, V, da Constituição Federal, versado na Lei n. 8.742/1993. Por força desses diplomas, a concessão do benefício de prestação continuada depende de, cumulativamente: a) idade igual ou superior a 65 anos (art. 34 da Lei 10.741/2003) ou invalidez para o exercício de atividade remunerada (comprovada mediante exame pericial); b) não ter outro meio de prover o próprio sustento; c) família (ou pessoa de quem dependa obrigatoriamente, desde que vivam sob o mesmo teto) impossibilitada de promover o sustento do requerente, devendo apresentar renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. A ausência de prova de qualquer um dos requisitos implica o indeferimento do pleito.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, na Reclamação (RCL) 4374 e, sobretudo, nos Recursos Extraordinários (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no julgamento do REsp 314264/SP pelo Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que "o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor". No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o teor do REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323.

In casu, a postulante propôs ação requerendo a concessão de benefício assistencial social à pessoa portadora de deficiência física.

Nesse passo, o laudo médico-pericial realizado em 19/08/2013 e 23/10/2014, fls. 122/129 e 95/99, respectivamente, no primeiro laudo o perito atesta que a autora é portadora de "osteoartrose", sem contudo apresentar incapacidade laborativa, no segundo lauto o perito atesta que a autora é portadora de "transtorno degenerativo de coluna vertebral com acentuado desvio postural de coluna torácica", estando incapacitada de forma total e permanente, sem precisar data de inicio, assim estipula-se na data do laudo.

Resta perquirir se a demandante pode ter a subsistência provida pela família.

A propósito, não incumbe investigar, aqui, se a proteção social seria supletiva à prestação de alimentos pela família. É bastante analisar, por ora, se a demandante poderia ter a subsistência provida pelos seus (art. 20 da Lei 8.742/1993). Só então, evidenciada a impossibilidade, buscar-se-ia o amparo do Estado.

Nessa seara, colhe-se do relatório social, realizado em 13/05/2015 (fls. 114/119), que a autora reside em imóvel próprio em companhia de seu marido, Sr. Geraldo Gomes Cardoso com 49 anos e seu filho Leandro de Oliveira Gomes com 18 anos.

Relata, ainda, a Assistente Social que a renda familiar provém da aposentadoria do marido no valor de R$ 788,00 e os gastos da família somam R$ 803,87.

Em consulta ao extrato do sistema CNIS/DATAPREV (fls. 200 e anexo), verifica-se que o marido recebeu auxilio doença no período de 27/09/2012 a 30/05/2013 no valor de R$ 678,00 e seu filho possui registro desde 04/05/2015 e último com admissão em 09/05/2016 no valor de R$ 2.273,68.

Tecidas essas considerações, entendo não demonstrada, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

Vale ressaltar que a qualquer tempo, poderá a parte ingressar com nova ação, com base em fatos novos ou direito novo, transcorrido tempo hábil a fim de que a situação se modifique.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos acima consignados.

É o voto.