PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL TOTAL. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pelo Juiz Federal Convocado Otávio Port e, pela conclusão, pelo Desembargador Federal Paulo Domingues (que votou nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC). Vencido O Desembargador Federal Gilberto Jordan que lhe negava provimento, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC).

Em sessão de 21 de fevereiro de 2018, o Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias proferiu voto dando provimento ao recurso de apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de auxílio-doença.

O e. Relator deu provimento à apelação do INSS, por entender que o conjunto probatório constante dos autos não foi capaz de demonstrar a incapacidade total para o trabalho, temporária ou definitiva.

Com a máxima vênia do douto Magistrado Relator, ouso divergir de seu voto, pelas razões que passo a discorrer:

Inicialmente, verifico que, conforme laudo pericial (fls. 94/99), elaborado em 28/07/2016, a parte autora, com 56 anos, qualificada como faxineira, apresenta incapacidade parcial e permanente decorrente de artrose de coluna cervical e osteopenia leve (fl. 99).

Segundo se extrai da perícia judicial a doença da parte autora a impede de realizar movimentos repetitivos e esforço físico (quesito n. 3 do Dr. Victor Trevisan Cove e quesito 15 do INSS, fls. 94 e 96).

Ora, o exercício de atividades compatíveis com suas limitações, ou seja, que não demandem esforços físicos conjuntamente com sua baixa escolaridade, exige reabilitação. Portanto, entendo que a agiu com acerto o i. magistrado "a quo" ao conceder o auxílio-doença até a reabilitação da parte autora.

Assim, com a devida vênia, entendo que uma vez constatada a incapacidade para o exercício das atividades que atualmente desenvolve(faxineira), a sentença deve ser mantida em sua íntegra.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento suscitado.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, com a devida vênia, nego provimento ao apelo do INSS, observado o exposto acerca dos honorários advocatícios.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, discriminados os consectários legais.

Nas razões de apelo, a autarquia sustenta a ausência de incapacidade laboral e exora a reforma integral do julgado ou, ao menos, o desconto do período trabalhado pela parte. Por fim, prequestiona a matéria.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, os dados do CNIS revelam que a parte autora efetuou recolhimentos como contribuinte individual de 11/1986 a 12/1988 e de 4/2014 a 10/17, tendo apresentado o requerimento administrativo de benefício por incapacidade em 11/12/2014.

De acordo com a perícia médica judicial, realizada em 28//2016, a autora, nascida em 1960, não está inválida, mas parcial e permanentemente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de artrose na coluna cervical e osteopenia leve.

Segundo o perito, a autora não pode trabalhar com atividades que demandem "esforço físico e movimentos repetitivos com os membros superiores", como a profissão declarada de faxineira, mas ressalvou a possibilidade de ele exercer atividades compatíveis.

Fixou o início da incapacidade em 2014, conforme "relato da autora e exames complementares".

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial.

Entendo assim, que não está patenteada a contingência necessária à concessão do benefício pleiteado, pois ausente a incapacidade total para o trabalho, temporária ou definitiva, merecendo ser reformada a sentença.

Ressalte-se que a autora já exerceu atividades compatíveis com as limitações apontadas na perícia, como a de empregada doméstica, por exemplo, (vide CTPS), sendo que a atividade declarada como habitual, de faxineira, somente foi exercida por ela por quatro meses antes de realizar o requerimento administrativo do benefício, conforme dados do CNIS acima apontados.

Assim, não obstante as limitações apontadas na perícia, a autora pode exercer diversas profissões compatíveis, por não exigirem esforços físicos intensos, não podendo ser considerada inválida somente em razão das limitações físicas aliadas à baixa escolaridade e condições pessoais.

Atestados e exames particulares juntados não possuem o condão de alterarem a convicção formada pelas conclusões do laudo, esse produzido sob o pálio do contraditório.

Nestes autos, contudo, o conjunto probatório não autoriza convicção em sentido diverso do laudo pericial, sendo impositiva a reforma da r. sentença.

É o que expressa a orientação jurisprudencial predominante:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTIGO 42 DA LEI Nº 8.213/91. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL PARA O TRABALHO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Para a concessão da aposentadoria por invalidez, é de mister que o segurado comprove a incapacidade total e definitiva para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 2. Tal incapacidade deve ser observada do ponto de vista físico-funcional, sendo irrelevante, assim, na concessão do benefício, os aspectos sócio-econômicos do segurado e de seu meio, à ausência de previsão legal e porque o benefício previdenciário tem natureza diversa daqueloutros de natureza assistencial. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 501859 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0025879-0 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 24/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 09/05/2005 p. 485).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A incapacidade permanente ou temporária da parte autora não ficou comprovada pela perícia médica.

Não preenchidos, de forma indubitável, os requisitos necessários à obtenção de qualquer um dos benefícios previdenciários pretendidos (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91), não há de ser concedido nenhum deles.

Considerando a orientação jurisprudencial da E. Terceira Seção desta Corte e objetivando não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional do Estado, passei a adotar o posicionamento segundo o qual o beneficiário da assistência judiciária gratuita não deve ser condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Apelação parcialmente provida." (TRF/3ª Região, AC 1171863, Proc. 2007.03.99.003507-8, 8ª Turma, Rel. Des. Fed. Newton de Lucca, DJ 27/06/2007).

PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO LEGAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO DOENÇA - INCAPACIDADE TOTAL - INOCORRÊNCIA - LAUDO PERICIAL - CONDIÇÕES PESSOAIS - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO I. Para concessão de aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado, o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária. II. O autor, apesar das queixas relatadas, não se mostrou com incapacidade em grau suficiente para fazer jus ao recebimento do benefício III. Quanto às condições pessoais do segurado, é prestigiando o entendimento de que a avaliação das provas deve ser realizada de forma global, aplicando o princípio do livre convencimento motivado. IV. Agravo legal improvido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1672154 Processo: 0033670-97.2011.4.03.9999 UF:SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:16/04/2012 Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/04/2012 Relator: JUIZ CONVOCADO LEONARDO SAFI).

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC.

Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento para julgar improcedentes os pedidos aduzidos na inicial.

É o voto.