PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL TOTAL. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. TUTELA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Paulo Domingues (que votou nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC). Vencida a Desembargadora Federal Marisa Santos que lhe dava parcial provimento, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC).

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento da apelação interposta pelo INSS contra a sentença que julgou procedente o pedido, concedendo o benefício de auxílio-doença, desde a citação.

Na sessão de julgamento realizada em 23 de maio de 2018, a 9ª Turma desta Corte, por maioria, votou para dar provimento à apelação, nos termos do entendimento do Relator, que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan. Esta Magistrada votou para dar parcial provimento à apelação, sendo acompanhada pela Desembargadora Federal Ana Pezarini. O julgamento do feito foi sobrestado nos termos do art. 942, caput e §1º do CPC/2015.

Passo a declarar o voto.

Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, § 3º, I do CPC/2015, não é caso de remessa oficial.

Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado(a), o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho.

O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida.

De acordo com o laudo pericial elaborado em 01/05/2015 (fls. 68/72 e 87/88), o(a) autor(a), nascido(a) em 05/05/1958, é portador(a) de "transtorno degenerativo de coluna vertebral tipo osteoartrose moderada, diabetes e hipertensão arterial controlada".

O perito judicial conclui pela incapacidade parcial e permanente do(a) autor(a), bem como ressaltou a impossibilidade de reabilitação para atividade compatível com as limitações diagnosticadas diante da idade avançada, ausência de qualificação profissional e de escolaridade.

Indagado acerca do início da incapacidade, o assistente do juízo fixou-a na data da perícia (01/05/2015) e, posteriormente, retificou-a para 26/04/2013 (realização do exame radiológico do joelho direito).

A conclusão do juízo não está vinculada ao laudo pericial, porque o princípio do livre convencimento motivado permite a análise conjunta das provas. Os documentos anexados aos autos (fls. 19/23) e histórico contido no próprio laudo pericial demonstram que já havia quadro incapacitante antes da realização do citado exame. Ademais, o exame da coluna vertebral (fl. 20) é datado de 14/09/2012.

Portanto, o(a) autor(a) mantinha a condição de segurado à época da incapacidade, conforme dados do CNIS, ora anexados.

Na data do requerimento, também já estava cumprida a carência.

Correta a concessão do auxílio-doença.

Nesse sentido:

As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária desde os respectivos vencimentos e de juros moratórios desde a citação.

A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE 870.947, em 20/09/2017.

Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13/05/2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07/08/2012, e legislação superveniente.

Os demais consectários não foram objeto de impugnação.

Com essas considerações, e, pedindo vênia ao senhor Relator, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para fixar os juros de mora, nos termos da fundamentação.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da citação, discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.

Nas razões de apelo, a autarquia alega a ausência de incapacidade laboral total e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, impugna a os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve vínculos trabalhistas entre 6/1988 e 6/2007, bem como efetuou recolhimentos, como segurado facultativo, de 10/2007 a 5/2012.

De acordo com a perícia médica judicial, realizada em 5/5/2014, a autora, nascida em 1958, não está inválida, mas parcial e permanentemente incapacitada para o trabalho, e somente para atividades que requeiram esforços físicos intensos, por ser portadora de transtorno degenerativo de coluna vertebral tipo osteartrose em grau moderado, hipertensão arterial e diabetes mellitus tipo II.

O perito esclareceu: "A autora apresenta transtorno degenerativo de coluna vertebral tipo osteoartrose em grau moderado; doença degenerativa inerente à idade, podendo provocar dores lombares quando faz esforços físicos mais acentuados. Pode ter melhoras com tratamento médico: uso de medicamentos e fisioterapia, no sentido de reforçar a musculatura paravertebral melhorando o quadro álgico".

E concluiu: "A autora apresenta limitações leves para o trabalho, deve evitar atividades mais pesadas que exijam maior esforço físico".

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial.

Não obstante as limitações apontadas, entendo que não está patenteada a contingência necessária à concessão do benefício pleiteado, pois ausente a incapacidade total para o trabalho, temporária ou definitiva, merecendo ser reformada a sentença.

Ressalte-se que a autora já exerceu atividades leves compatíveis com as limitações apontadas na perícia, como a atividade declarada de zeladora, por não exigir esforços físicos intensos.

Assim, conquanto portadora de alguns males, a autora pode exercer diversas profissões menos penosas, inclusive as que já exerceu, por não exigirem esforços físicos intensos, não podendo ser considerada inválida somente em razão das limitações físicas aliadas à baixa escolaridade e condições pessoais.

Atestados e exames particulares juntados não possuem o condão de alterarem a convicção formada pelas conclusões do laudo, esse produzido sob o pálio do contraditório.

Nestes autos, contudo, o conjunto probatório não autoriza convicção em sentido diverso do laudo pericial, sendo impositiva a reforma da r. sentença.

É o que expressa a orientação jurisprudencial predominante:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTIGO 42 DA LEI Nº 8.213/91. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL PARA O TRABALHO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Para a concessão da aposentadoria por invalidez, é de mister que o segurado comprove a incapacidade total e definitiva para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 2. Tal incapacidade deve ser observada do ponto de vista físico-funcional, sendo irrelevante, assim, na concessão do benefício, os aspectos sócio-econômicos do segurado e de seu meio, à ausência de previsão legal e porque o benefício previdenciário tem natureza diversa daqueloutros de natureza assistencial. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 501859 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0025879-0 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 24/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 09/05/2005 p. 485).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A incapacidade permanente ou temporária da parte autora não ficou comprovada pela perícia médica.

Não preenchidos, de forma indubitável, os requisitos necessários à obtenção de qualquer um dos benefícios previdenciários pretendidos (artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91), não há de ser concedido nenhum deles.

Considerando a orientação jurisprudencial da E. Terceira Seção desta Corte e objetivando não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional do Estado, passei a adotar o posicionamento segundo o qual o beneficiário da assistência judiciária gratuita não deve ser condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Apelação parcialmente provida." (TRF/3ª Região, AC 1171863, Proc. 2007.03.99.003507-8, 8ª Turma, Rel. Des. Fed. Newton de Lucca, DJ 27/06/2007).

PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO LEGAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO DOENÇA - INCAPACIDADE TOTAL - INOCORRÊNCIA - LAUDO PERICIAL - CONDIÇÕES PESSOAIS - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO I. Para concessão de aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado, o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária. II. O autor, apesar das queixas relatadas, não se mostrou com incapacidade em grau suficiente para fazer jus ao recebimento do benefício III. Quanto às condições pessoais do segurado, é prestigiando o entendimento de que a avaliação das provas deve ser realizada de forma global, aplicando o princípio do livre convencimento motivado. IV. Agravo legal improvido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1672154 Processo: 0033670-97.2011.4.03.9999 UF:SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:16/04/2012 Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/04/2012 Relator: JUIZ CONVOCADO LEONARDO SAFI).

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC.

Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento para julgar improcedentes os pedidos aduzidos na inicial.

Comunique-se, via e-mail, para fins de revogação da tutela antecipatória de urgência concedida, observado o disposto no artigo 302, I, do NCPC.

É o voto.