Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0003083-87.2019.4.03.6321
Relator(a)
Juiz Federal CLECIO BRASCHI
Órgão Julgador
2ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
27/10/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 03/11/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-
ACIDENTE. BENEFÍCIOS INDEVIDOS. AUSÊNCIA DA QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA
DE INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NO LAUDO PERICIAL. PREVALECE A DATA DE
INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NO LAUDO PERICIAL, DATA EM QUE PARTE AUTORA
NÃO MAIS DETINHA A QUALIDADE DE SEGURADA. A PARTE AUTORA NÃO TRAZ
QUALQUER IMPUGNAÇÃO CONCRETA, MEDIANTE PARECER DE ASSISTENTE TÉCNICO
FUNDAMENTADO PRODUZIDO NESTES AUTOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA, CAPAZ DE AFASTAR A CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL. O LAUDO
PERICIAL RECONHECE EXPRESSAMENTE QUE A SÍNDROME DO MANGUITO ROTEADOR,
PATOLOGIA QUE ATUALMENTE INCAPACITA A PARTE AUTORA, REMONTA A 14/03/2017.
MAS O PERITO FOI SEGURO AO AFIRMAR QUE A INCAPACIDADE É POSTERIOR À
CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ÚLTIMO BENEFÍCIO RECEBIDO. O FATO DE A PARTE
AUTORA SER PORTADORA DE DOENÇA NÃO IMPLICA NECESSARIAMENTE
INCAPACIDADE LABORAL DESDE A ECLOSÃO DA DOENÇA. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA MANTIDA, PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, COM ACRÉSCIMOS.
RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
São Paulo
2ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0003083-87.2019.4.03.6321
RELATOR:5º Juiz Federal da 2ª TR SP
RECORRENTE: RISONEIDE DO NASCIMENTO VIEIRA
Advogado do(a) RECORRENTE: VIVIAN LOPES DE MELLO - SP303830-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0003083-87.2019.4.03.6321
RELATOR:5º Juiz Federal da 2ª TR SP
RECORRENTE: RISONEIDE DO NASCIMENTO VIEIRA
Advogado do(a) RECORRENTE: VIVIAN LOPES DE MELLO - SP303830-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Recorre a parte autora da sentença, que julgou improcedente o pedido de concessão do
benefício por incapacidade.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0003083-87.2019.4.03.6321
RELATOR:5º Juiz Federal da 2ª TR SP
RECORRENTE: RISONEIDE DO NASCIMENTO VIEIRA
Advogado do(a) RECORRENTE: VIVIAN LOPES DE MELLO - SP303830-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por
mais de 15 (quinze) dias consecutivos, desde que o segurado não seja portador da doença ou
lesão apresentados como motivos para a concessão do benefício, ao se filiar ao Regime Geral
de Previdência Social, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento dessa doença ou lesão (artigo 59, cabeça e § 1º da Lei 8.213/1991).
A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ante
a existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, e ser-lhe-á paga enquanto
permanecer nesta condição. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se
ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez,
salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa
doença ou lesão (artigo 42, cabeça e § 2º, da Lei 8.213/1991).
Na interpretação resumida no verbete da Súmula 53 da Turma Nacional de Uniformização, “Não
há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o
trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.
A concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez depende do cumprimento da
carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nos casos de acidente de qualquer natureza
ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após
filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista
elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos,
de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe
confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado (artigos 25, I, e 26,
II, da Lei 8213/1991).
O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação
das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem
redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Lei 8.213/1991, artigo 86),
ainda que mínima (REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010).
“Comprovada a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, o segurado faz jus
ao recebimento do auxílio-doença, até que seja reabilitado para o exercício de outra atividade
compatível com a limitação laboral, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei n. 8.213/1991, restando
afastada a concessão de aposentadoria por invalidez, cujos requisitos são incapacidade total e
permanente, insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa” (REsp
1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
28/05/2019, DJe 30/05/2019).
No julgamento do pedido de uniformização de intepretação de lei federal representativo da
controvérsia nº 0506698-72.2015.4.05.8500/SE, em 26/02/2019 (tema 177, consistente em
“Saber se a decisão judicial de concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença
também pode determinar a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional ou
se tal ato se insere no âmbito da discricionariedade do INSS (arts. 62 e 89, ambos da Lei n.
8.213/1991”), a Turma Nacional de Uniformização fixou as seguintes teses: “1. Constatada a
existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47
da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise
administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à
concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A
análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a
conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente,
ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a
sentença”.
“É firme a orientação desta Corte de que não incorre em julgamento extra ou ultra petita a
decisão que considera de forma ampla o pedido constante da petição inicial, para efeito de
concessão de benefício previdenciário” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).
Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo,
quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o
segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou
estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a
segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze)
meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o
licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; e VI -
até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. O prazo do inciso
II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120
(cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de
segurado. Esses prazos serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado,
desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e
da Previdência Social, sendo certo que, na interpretação da Turma Nacional de Uniformização,
resumida no verbete da Súmula 27, “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho
não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito”. Durante
esses prazos, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. A
perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no
Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês
imediatamente posterior ao do final desses prazos (artigo 15, incisos I a VI e §§ 1º a 4º da Lei
8.213/1991). “Mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições e sem limite de
prazo, aquele que está em gozo de benefício previdenciário, inclusive auxílio-acidente, nos
termos dos arts. 15, I e § 3º, da Lei n. 8.213/1991 e 137 da INSS/PRES n. 77/2015 (e suas
alterações)” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).
Na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, “não cabe a concessão ou
restabelecimento de benefício de Auxílio-Doença ou Aposentadoria por Invalidez se o segurado
não apresenta incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas habituais”
(PEDILEF 00539907320124036301, JUIZ FEDERAL RUI COSTA GONÇALVES, TNU, DOU
10/11/2016).
No caso concreto, o recurso não pode ser provido. A sentença deve ser mantida, por seus
próprios fundamentos, com acréscimos. Nenhum benefício é devido à parte autora, que, apesar
de preencher o requisito da incapacidade, não detinha a qualidade de segurada na data de
início da incapacidade fixada pelo perito.
Como bem resolvido pela sentença: “A prova pericial indicou a existência de incapacidade
laborativa em decorrência de síndrome do manguito rotador do ombro. Quanto ao termo inicial
da incapacidade, afirmou-se que: Não é possível determinar a data de início da incapacidade
pela falta de documentação mais recente, podendo apenas se afirmar que na data desta perícia
a autora apresenta incapacidade laborativa. Pode-se inferir que a incapacidade teve início em
um momento posterior à perícia do INSS do dia 01/11/2019, pela observância de exame físico
normal em relação aos ombros nesta data (documento 2, em anexo). (destacou-se) Sugeriu-se
a reavaliação da parte autora para 8 meses a contar da data da perícia. Não há elementos para
retroagir o termo inicial da incapacidade. Conforme destacado pelo perito, a incapacidade
surgiu em momento posterior à ultima perícia realizada pelo INSS. Ademais, a incapacidade
constatada na perícia decorre de síndrome do manguito rotador, e não dos transtornos de
coluna ou psiquiátricos reportados nos relatórios mencionados pela parte autora (itens 37 e 23).
Ademais, fixou-se como prazo de recuperação o período de 8 meses, o que indica que a
doença tende a se manifestar em fases agudas e outras de controle dos sintomas. Assim, deve
ser mantida a data fixada pelo perito, quando o exame clínico confirmou o quadro de
incapacidade”.
Deve prevalecer a data de início da incapacidade fixada no laudo pericial, quando não mais
havia a qualidade de segurada. A parte autora não traz qualquer impugnação concreta,
mediante parecer fundamentado de assistente técnico produzido nestes autos sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, capaz de afastar a conclusão do laudo pericial.
Não procede o argumento de “não é crível fixar o termo inicial da incapacidade laborativa na
data de realização da perícia médica, pois as provas fidedignas constantes nos autos
demonstram que a patologia ortopédica incapacitante já existia na data de 14/03/2017, período
no qual a recorrente estava gozando do benefício previdenciário auxílio-doença, ou seja, ela
estava incapacitada para o desenvolvimento da atividade profissional”.
O laudo pericial reconhece expressamente que a síndrome do manguito roteador, patologia que
atualmente incapacita a autora, remonta a 14/03/2017. Mas o perito foi seguro ao afirmar que a
incapacidade é posterior à cessação administrativa do último benefício recebido. O fato de a
parte autora ser portadora de doença não implica necessariamente incapacidade laboral desde
a eclosão da doença. A existência de doença é condição necessária, porém não suficiente, para
a concessão de benefício por incapacidade. A doença nem sempre se confunde com a
incapacidade.
A crítica veiculada ao laudo pericial trata-se de mera opinião do profissional de advocacia, que,
com o devido respeito, não pode ser acolhida, por se tratar de matéria técnica. Somente um
médico pode emitir opinião técnica desse teor, nos moldes dos artigos 4º, XII, e 5º, inciso II, da
Lei nº 12.842/2013: “Art. 4º São atividades privativas do médico: XII - realização de perícia
médica e exames médico-legais, excetuados os exames laboratoriais de análises clínicas,
toxicológicas, genéticas e de biologia molecular; “Art. 5º São privativos de médico: II - perícia e
auditoria médicas; coordenação e supervisão vinculadas, de forma imediata e direta, às
atividades privativas de médico”. O profissional da advocacia, por mais qualificação técnica que
ostente, não tem formação profissional para questionar a qualificação técnica do perito médico
ou a necessidade de realização de nova perícia na mesma ou em outra especialidade médica.
Essa impugnação caracteriza exercício da medicina, pois somente outro profissional médico,
assistente técnico da parte autora, poderia veicular manifestação técnica que desqualificasse o
perito que produziu o laudo ou o próprio laudo pericial, o que não ocorreu na espécie.
A parte deve apresentar críticas concretas ao laudo pericial por meio de assistente técnico de
quem não tenha sido paciente, não bastando para tanto a apresentação de atestado ou relatório
médico genérico de médico que não atua como assistente técnico nem dirige críticas concretas
ao laudo pericial. O assistente técnico também deve se expor às críticas, ao contraditório e à
ampla defesa, enfrentando concretamente os fundamentos e as conclusões expostos no laudo
pericial, por meio de parecer técnico que aponte o erro na interpretação adotada pelo perito
judicial ou a falta de qualificação profissional deste na área médica específica em que produzida
a perícia. Sem que a parte apresente parecer de assistente técnico que impugne concretamente
a laudo pericial, relatórios e/ou atestados médicos, especialmente de profissionais de que seja
ou tenha sido paciente, não servem para infirmar os fundamentos e as conclusões expostos
pelo perito. Cumpre salientar que “Na formação de sua opinião técnica, o médico investido na
função de perito não fica restrito aos relatórios elaborados pelo médico assistente do
periciando”, é o que estabelece a primeira parte do artigo 3º da Resolução 126/2005, do
Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - CREMESP. “O atestado ou relatório
médico solicitado ou autorizado pelo paciente ou representante legal, para fins de perícia
médica, deverá conter informações sobre o diagnóstico, os exames complementares, a conduta
terapêutica proposta e as consequências à saúde do paciente, podendo sugerir afastamento,
readaptação ou aposentadoria, ponderando ao paciente, que a decisão caberá ao médico
perito” (artigo 8º da Resolução 126/2005 do CREMESP). Por força de Resolução do Conselho
Regional de Medicina do Estado de São Paulo, atestados ou relatórios médicos não vinculam a
decisão do médico perito, a quem incumbe decidir, com absoluta exclusividade e de modo
vinculante, sobre a incapacidade do periciando para o trabalho e suas ocupações habituais. É
importante ter presente também que por força do § 1º do artigo 7º da referida Resolução
126/2005 do CREMESP, “É dever do perito judicial e dos assistentes técnicos conferenciarem e
discutirem o caso sub judice, disponibilizando, um ao outro, todos os documentos sobre a
matéria em discussão após o término dos procedimentos periciais e antes de protocolizarem os
respectivos laudos ou pareceres”. Somente se observado esse procedimento, por meio de
críticas concretas ao laudo pericial por assistente técnico, haverá respaldo técnico em que o juiz
poderá se motivar para afastar o laudo pericial. Fora desse procedimento, sem respaldo em
laudo pericial o Poder Judiciário não tem capacidade institucional para resolver a questão
técnica.
Mantenho a sentença nos termos do artigo 46 da Lei nº. 9.099/1995, por seus próprios
fundamentos, com acréscimos, nego provimento ao recurso e, com fundamento no artigo 55 da
Lei 9.099/1995, condeno a parte recorrente, integralmente vencida, a pagar os honorários
advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa, atualizado a partir do dia
do ajuizamento na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na
Justiça Federal, editado pelo Conselho da Justiça Federal, cuja execução fica condicionada à
comprovação, no prazo de 5 anos, de não mais subsistirem as razões que determinaram à
concessão da gratuidade da justiça. O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido
exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a
matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil. Os honorários advocatícios são
devidos, sendo a parte representada por profissional da advocacia, apresentadas ou não as
contrarrazões, uma vez que o profissional permanece a executar o trabalho, tendo que
acompanhar o andamento do recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio,
Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp 1429962/RS, Rel. Ministra
REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017).
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-
ACIDENTE. BENEFÍCIOS INDEVIDOS. AUSÊNCIA DA QUALIDADE DE SEGURADO NA
DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NO LAUDO PERICIAL. PREVALECE A DATA
DE INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NO LAUDO PERICIAL, DATA EM QUE PARTE
AUTORA NÃO MAIS DETINHA A QUALIDADE DE SEGURADA. A PARTE AUTORA NÃO
TRAZ QUALQUER IMPUGNAÇÃO CONCRETA, MEDIANTE PARECER DE ASSISTENTE
TÉCNICO FUNDAMENTADO PRODUZIDO NESTES AUTOS SOB O CRIVO DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, CAPAZ DE AFASTAR A CONCLUSÃO DO LAUDO
PERICIAL. O LAUDO PERICIAL RECONHECE EXPRESSAMENTE QUE A SÍNDROME DO
MANGUITO ROTEADOR, PATOLOGIA QUE ATUALMENTE INCAPACITA A PARTE AUTORA,
REMONTA A 14/03/2017. MAS O PERITO FOI SEGURO AO AFIRMAR QUE A
INCAPACIDADE É POSTERIOR À CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ÚLTIMO BENEFÍCIO
RECEBIDO. O FATO DE A PARTE AUTORA SER PORTADORA DE DOENÇA NÃO IMPLICA
NECESSARIAMENTE INCAPACIDADE LABORAL DESDE A ECLOSÃO DA DOENÇA.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA, PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, COM
ACRÉSCIMOS. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo
decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, Juiz
Federal Clécio Braschi. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Juízes Federais Uilton
Reina Cecato, Alexandre Cassettari e Clécio Braschi., nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA