PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVADA INCAPACIDADE LABORATIVA PARA A CONCE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de benefício por incapacidade, com tutela provisória de urgência.

Após realização de perícia judicial, foi concedida a tutela antecipada, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir da data seguinte à cessação do benefício. Confirmou a tutela antecipada.

Inconformadas apelam as partes

A autora, alegando em síntese o preenchimento dos requisitos necessários à manutenção do auxílio-doença, à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez ou numa pior hipótese à concessão de auxílio-acidente. Alternativamente, requer a realização de nova perícia, com laudo a ser elaborado por médico especialista em ortopedia.

A Autarquia, sustentando, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício. Alega contradição na sentença e não se conforma com a data de fixação do termo inicial, motivo pelo qual pleiteia a anulação do julgado.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

A fls. 225/228 a parte autora peticionou juntando laudo médico de 02/07/2018 que informa ser portadora de problemas ortopédicos e indica afastamento do serviço de forma definitiva.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, quanto à alegação de coisa julgada, verifico dos autos se tratar de caso de agravamento da enfermidade.

Neste sentido:

No mérito, o pedido é de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa, ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º, e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15), terá direito a um ou outro benefício.

De outro lado, o auxílio-acidente previsto no art. 86, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.528/97, será devido ao segurado que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, apresentar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Com a inicial vieram documentos, destacando-se: comunicação de decisão do INSS, informando o indeferimento do pedido de auxílio-doença apresentado em 14/02/2017, por parecer contrário da perícia médica.

A parte autora, agente comunitária de saúde, contando atualmente com 64 anos, submeteu-se à perícia médica judicial, em 21/06/2017.

O laudo atesta que a periciada é portadora de osteoporose, alterações degenerativas da coluna, dorsalgia mecânica e bursite dos quadris, além de tendinopatia do manguito rotador dos ombros. Teve tumor cutâneo nasal tratado cirurgicamente e sem sinais de recidiva. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e temporária para o labor.

Em laudo complementar, o perito ressalta que os males alegados foram analisados e considerados para a elaboração do correto laudo pericial que deve ser mantido.

A Autarquia juntou consulta ao sistema Dataprev, constando recolhimentos à previdência social de 01/02/2007 a 30/04/2009, e de 01/09/2013 a 30/09/2013, além de vínculos empregatícios descontínuos de 2012 a 2016, sendo o último registro anotado no período de 25/08/2014 a 03/08/2016. Informa, ainda, a concessão de auxílios-doença de 01/10/2013 a 03/02/2014, de 02/11/2014 a 18/12/2014, e de 02/04/2016 a 30/05/2016.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, além do que conservou vínculo empregatício até 03/08/2016, e ajuizou a demanda em 08/05/2017, mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art. 15, da Lei 8.213/91.

Quanto à incapacidade, o laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a autora é portadora, concluindo pela incapacidade parcial e temporária para as atividades habituais.

Assim, a requerente não logrou comprovar a existência de incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº. 8.213/91.

Por outro lado, cumpre saber se o fato de o laudo judicial ter atestado a incapacidade apenas parcial, desautorizaria a concessão do benefício de auxílio-doença.

Entendo que a incapacidade total e temporária resulta da conjugação entre a doença que acomete o trabalhador e suas condições pessoais; de forma que, se essa associação indicar que ele não pode exercer a função habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, estando insusceptível de recuperação para seu labor habitual e devendo submeter-se a processo de readaptação profissional, não há como deixar de se reconhecer o seu direito ao benefício previdenciário, para que possa se submeter a tratamento, neste período de recuperação.

Neste caso, a parte autora é portadora de enfermidades ortopédicas que impedem o exercício de suas atividades habituais, conforme atestado pelo perito judicial, devendo ter-se sua incapacidade como total e temporária, neste período de tratamento e reabilitação a outra função.

Destaca-se que a autora não faz jus ao auxílio-acidente, que se traduz em verdadeira indenização, haja vista não ter comprovado a redução da capacidade para o desempenho do labor habitualmente exercido.

Logo, deve ser mantida a sentença face à constatação da existência de incapacidade parcial e temporária, nos termos do entendimento jurisprudencial pacificado.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

No tocante ao laudo pericial, esclareça-se que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade, para a formação do seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC/2015.

Além disso, a jurisprudência tem admitido a nomeação de profissional médico não especializado, vez que a lei que regulamenta o exercício da medicina não estabelece qualquer restrição quanto ao diagnóstico de doenças e realização de perícias.

Confira-se, nesse sentido:

Ressalte-se que não há dúvida sobre a idoneidade do profissional indicado pelo Juízo a quo, apto a diagnosticar as enfermidades alegadas pela autora, que atestou, após perícia médica, a incapacidade parcial para o exercício de atividade laborativa, não havendo razão para a determinação de que seja realizada uma nova perícia, tendo em vista que o laudo judicial revelou-se peça suficiente a apontar o estado de saúde da requerente.

No mais, o perito, na condição de auxiliar da Justiça, tem o dever de cumprir escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido. Exerce função de confiança do Juízo, sendo nomeado livremente para o exame, vistoria ou avaliação que dependam de conhecimento técnico do qual o Magistrado é desprovido.

Acrescente-se, ainda, que a recorrente não apresentou qualquer documento capaz de afastar a idoneidade ou a capacidade do profissional indicado para este mister.

O termo inicial deve ser modificado para a data do requerimento administrativo (14/02/2017), de acordo com decisão proferida em sede de Recurso Especial, representativo de controvérsia, verbis:

Ressalte-se não ser possível, neste caso, fixar o termo inicial na data da cessação administrativa (30/05/2016), pois a perícia judicial, realizada em demanda anterior, concluiu pela ausência de incapacidade para o trabalho àquela época.

No que tange à manutenção do benefício de auxílio-doença, cumpre salientar que cabe ao INSS designar nova perícia a fim de avaliar a persistência ou não da incapacidade para o trabalho.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497, do CPC, é possível a antecipação da tutela para a imediata implantação do auxílio-doença, que deverá ser mantido, até o trânsito em julgado da presente ação, ou até decisão judicial em sentido contrário.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Fls. 225/228: Nada a deferir eis que o documento juntado não altera o resultado da demanda.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para manutenção do auxílio-doença e à apelação da Autarquia Federal para modificar o termo inicial do benefício, nos termos fundamentados.

O benefício é de auxílio-doença, a partir de 14/02/2017 (data do requerimento administrativo). Mantida a tutela antecipada, nos termos da fundamentação. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.