PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AUXÍLIO-DOENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da Autarquia Federal e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, com tutela antecipada.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da citação. Concedeu a tutela de urgência, determinando a implantação do benefício.

O INSS juntou extrato atualizado do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, informando que o benefício de aposentadoria por invalidez n.º 621.275.753-8, está ativo desde 14/04/2016.

Inconformadas apelam as partes.

A Autarquia, sustentando, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício, tendo em vista que continuou a laborar. Alternativamente, alega cerceamento de defesa, requerendo a anulação do julgado para que seja realizada nova perícia, com laudo a ser elaborado por médico especialista em oncologia. Subsidiariamente, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício.

O autor, por meio de recurso adesivo, pleiteando o restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação em 27/01/2011, e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a" da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e" da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15) terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos.

O INSS foi citado em 14/04/2016.

A parte autora, qualificado como auxiliar de montador, contando atualmente com 53 anos, submeteu-se a duas perícias médicas judiciais.

O primeiro laudo afirma que o periciado é portador de câncer de língua, foi submetido a tratamento cirúrgico e radioterápico em 2010. Por conta de recidiva da lesão o requerente fez quimioterapia em 2016. Atualmente, encontra-se em acompanhamento ambulatorial. Conclui pela ausência de incapacidade laborativa no momento.

O segundo laudo atesta que o periciado é portador de neoplasia maligna da língua. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente desde 17/11/2009.

Quanto ao laudo pericial, esclareça-se que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade, para a formação do seu convencimento, nos termos do art. 130 do CPC.

Além do que, o perito que elaborou o segundo laudo foi claro ao afirmar que há incapacidade total e permanente para o labor.

Além disso, a jurisprudência tem admitido a nomeação de profissional médico não especializado, vez que a lei que regulamenta o exercício da medicina não estabelece qualquer restrição quanto ao diagnóstico de doenças e realização de perícias.

Confira-se, nesse sentido:

Ressalte-se que não há dúvida sobre a idoneidade do profissional indicado pelo Juízo a quo, apto a diagnosticar as enfermidades alegadas pelo autor, que atestou, após perícia médica, a incapacidade para o exercício de atividade laborativa, não havendo razão para a determinação de que seja realizada uma nova perícia.

No mais, o perito, na condição de auxiliar da Justiça, tem o dever de cumprir escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido. Exerce função de confiança do Juízo, sendo nomeado livremente para o exame, vistoria ou avaliação que dependam de conhecimento técnico do qual o Magistrado é desprovido.

Acrescente-se, ainda, que a Autarquia Federal não apresentou qualquer documento capaz de afastar a idoneidade ou a capacidade do profissional indicado para este mister.

Rejeito, portanto, as alegações, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de apelo do INSS impugnando tais matérias.

Quanto à incapacidade, o segundo laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade laborativa total e permanente.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Embora a Autarquia Federal alegue que a parte autora não está totalmente incapacitada para o trabalho, tendo em vista que permaneceu trabalhando após o surgimento da incapacidade, não se pode concluir deste modo, eis que o requerente não possui nenhuma outra fonte de renda para manter a sua sobrevivência, ficando assim compelido a laborar, ainda que não esteja em boas condições de saúde.

Nesse sentido:

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e permanente para a atividade laborativa habitual, faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

O valor da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, de acordo com o art. 44 da Lei nº 8.213/91, será correspondente a 100% do salário-de-benefício e, ainda, não poderá ter valor inferior a um salário mínimo.

Neste caso, o segundo perito atesta que o autor está incapacitado para o trabalho desde 17/11/2009, em razão de lesões sofridas após cirurgia, motivo pelo qual é possível conceder o benefício de auxílio-doença desde a cessação do benefício na via administrativa em 21/07/2011, já que o conjunto probatório revela a presença das enfermidades incapacitantes àquela época.

Esta E. Corte tem firmado entendimento no sentido de que o benefício é devido a partir do momento em que constatada a incapacidade para o trabalho. Nesse sentido, destaco:

De outro lado, o termo final do benefício de auxílio-doença deve ser fixado em 13/04/2016, tendo em vista que a autor passou a ser beneficiário de aposentadoria por invalidez, a partir dessa data.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497, do CPC, é possível a antecipação da tutela.

Esclareça-se que por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder ao desconto das prestações correspondentes ao período em que o requerente efetivamente trabalhou, recolhendo contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, bem como à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade e cumulação.

Pelas razões expostas, nego provimento à apelação da Autarquia Federal e dou provimento ao recurso adesivo da parte autora, para conceder-lhe o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa até a concessão da aposentadoria por invalidez.

Os benefícios são de auxílio-doença, com DIB em 22/07/2011 (data seguinte à cessação do benefício n.º 537.611.683-9) e DCB em 13/04/2016, e de aposentadoria por invalidez, com DIB em 14/04/2016 (data da citação), no valor a ser apurado nos termos do art. 44, da Lei 8.213/91. Mantenho a tutela antecipada. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.