PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir de ofício o erro material e dar parcial provimento à apelação da Autarquia Federal, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença e concessão de aposentadoria por invalidez, com antecipação da tutela.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir da cessação administrativa ocorrida em 31/10/2014, e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir de 24/02/2016.

Inconformada, apela a Autarquia, sustentando, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício. Alega que o autor já recebe auxílio-acidente em decorrência de restrição para o trabalho.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

Após distribuição a esta Relatora, a parte autora protocolou petição para requerer a reativação da tutela.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa, ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º, e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15), terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos, destacando-se: comunicação de decisão do INSS, informando o deferimento do pedido de prorrogação do auxílio-doença apresentado em 16/10/2014, concedido até 30/01/2015.

A parte autora, serviços gerais, contando atualmente com 53 anos, submeteu-se à perícia médica judicial, em 11/12/2015.

O laudo atesta que o periciado é portador de lesão do manguito rotador do ombro direito. Conclui pela existência de incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, desde 22/04/2014.

O INSS juntou consulta ao sistema Dataprev, constando vínculos empregatícios descontínuos de 1984 a 2010. Informa, ainda, a concessão dos seguintes benefícios: auxílio-doença por acidente do trabalho de 05/06/1997 a 24/07/1997 e de 22/05/1998 a 19/04/1999; auxílio-acidente a partir de 20/04/1999; e auxílio-doença de 19/10/2008 a 03/12/2008; 13/11/2010 a 28/12/2010; e de 06/05/2014 a 25/10/2017, em razão de tutela antecipada nestes autos.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, além do que recebeu auxílio-doença até 30/01/2015 e ajuizou a demanda 06/08/2015, mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art. 15, I, da Lei 8.213/91.

Quanto à incapacidade, o laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade parcial e permanente para o labor.

Assim, o conjunto probatório revela que o requerente não logrou comprovar a existência de incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº. 8.213/91.

Cumpre, então, saber se o fato de o laudo judicial ter atestado a incapacidade parcial e permanente, desautorizaria a concessão do benefício de auxílio-doença.

Entendo que a incapacidade total e temporária resulta da conjugação entre a doença que acomete o trabalhador e suas condições pessoais; de forma que, se essa associação indicar que ele não pode exercer a função habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, estando insusceptível de recuperação para seu labor habitual e devendo submeter-se a processo de readaptação profissional, não há como deixar de se reconhecer o seu direito ao benefício previdenciário, para que possa se submeter a tratamento, neste período de recuperação.

Neste caso, a parte autora é portadora de enfermidades ortopédicas que impedem o exercício de suas atividades habituais, conforme atestado pelo perito judicial, devendo ter-se sua incapacidade como total e temporária, neste período de tratamento e reabilitação a outra função.

Logo, deve ser reformada em parte a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez, face à constatação da existência de incapacidade parcial e permanente, nos termos do entendimento jurisprudencial pacificado.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para as atividades laborativas, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

Esclareça-se que o benefício de auxílio-acidente percebido pelo autor pode ser cumulado com o auxílio-doença concedido nestes autos.

O termo inicial do auxílio-doença deve ser mantido conforme fixados na sentença, já que o conjunto probatório revela a presença das enfermidades incapacitantes àquela época.

Esta E. Corte tem firmado entendimento no sentido de que o benefício é devido a partir do momento em que constatada a incapacidade para o trabalho. Nesse sentido, destaco:

No tocante a este termo, verifico a ocorrência de erro material no dispositivo da sentença, que corrijo de ofício, para fazer constar que a data da cessação do benefício n.º 606.126.090-7, é 30/01/2015 e não 31/10/2014, conforme constou do julgado.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata implantação do auxílio-doença, que deverá ser mantido, até o trânsito em julgado da presente ação, ou até decisão judicial em sentido contrário.

Por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade e cumulação.

Pelas razões expostas, corrijo de ofício o erro material, dou parcial provimento à apelação da Autarquia Federal e fixo os consectários legais nos termos da fundamentação.

O benefício é de auxílio-doença a partir de 31/01/2015. Mantida a tutela antecipada, nos termos da fundamentação. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.