PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, com antecipação de tutela.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data de entrada do requerimento administrativo (12/07/2017). Concedeu a tutela específica para implantação do benefício em até quarenta e cinco dias, sob pena de multa diária. Juros de mora e correção monetária aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.

Inconformadas apelam as partes.

A autora, sustentando em síntese, o preenchimento dos requisitos legais necessários à concessão da aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, pleiteia a alteração do termo inicial para a data seguinte à cessação do auxílio-doença. Requer, ainda, a majoração dos honorários advocatícios, para 20% sobre o valor da condenação e que sejam observados os critérios de incidência de juros e correção monetária.

A Autarquia, alegando, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício, tendo em vista a preexistência da incapacidade. Subsidiariamente, pleiteia a desoneração da multa cominatória, a imposição de honorários advocatícios sucumbenciais à autora, que a correção monetária seja calculada nos termos da Lei nº 11.960/09, e pela prescrição de valores passados. Alternativamente, requer que o benefício concedido seja tão-somente o auxílio-doença.

O INSS comprova o cumprimento da determinação judicial para implantação do benefício de auxílio-doença n.º 31/ 622.760.735-9, com DIB em 12/07/2017; e DIP em 01/03/2018. Informa, ainda, que o benefício será cessado em 13/08/2018 (cento e vinte dias após a implantação, nos termos da Lei 8.2133/91).

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a" da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e" da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15) terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos, destacando-se: comunicação de decisão do INSS, informando o indeferimento do pedido de auxílio-doença apresentado em 12/07/2017, por não constatação de incapacidade laborativa.

O INSS juntou consulta ao sistema Dataprev, constando um vínculo empregatício de 23/05/2012 a 15/01/2014. Informa, ainda, a concessão de auxílios-doença, de 30/09/2014 a 02/07/2015, e de 24/08/2015 a 16/03/2017.

A parte autora, serviços gerais, contando atualmente com 47 anos, submeteu-se à perícia médica judicial, em 16/12/2017.

O laudo atesta que a periciada é portadora de espondilolistese e transtorno de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia. Conclui pela existência de incapacidade total e temporária para as atividades laborativas, desde 11/04/2014. Informa que tratamento cirúrgico, farmacológico, acupuntura e fisioterápico podem reverter a incapacidade laboral da examinada.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, além do que recebeu auxílio-doença até 16/03/2017, e ajuizou a demanda em 01/11/2017, mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art. 15, da Lei 8.213/91.

Quanto à incapacidade, o laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade total e temporária para o labor.

Assim, a requerente não logrou comprovar à época do laudo médico judicial a existência de incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº. 8.213/91.

Logo, deve ser mantida a sentença face à constatação da existência de incapacidade apenas temporária, nos termos do entendimento jurisprudencial pacificado.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para as atividades laborativas, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

Neste caso, o termo inicial do benefício deve corresponder à data seguinte à cessação do auxílio-doença n.º 611.831.815-1, ou seja, 17/03/2017, já que o benefício concedido administrativamente pela Autarquia Federal indica como diagnóstico: outros transtornos de discos intervertebrais (M 51), mesma doença incapacitante apresentada no momento da perícia judicial, razão pela qual é possível concluir pela existência da patologia, desde quando foi cessado o benefício.

Esta E. Corte tem firmado entendimento no sentido de que o benefício é devido a partir do momento em que constatada a incapacidade para o trabalho. Nesse sentido, destaco:

Esclareça-se que não há que se falar em preexistência das enfermidades incapacitantes à filiação da parte autora ao RGPS, tendo em vista que a própria Autarquia Federal concedeu administrativamente o benefício de auxílio-doença em duas ocasiões. Além do que, o perito informa a DII em 11 de abril de 2014, fixando o início da incapacidade em data posterior ao início de seus recolhimentos, em 23/05/2012.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Acrescente-se que a matéria atinente aos juros de mora e correção monetária, de ordem constitucional, teve Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870947 (tema 810).

O Tribunal, por maioria, na sessão ocorrida em 20/09/2017, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009."

E

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

E, julgada a repercussão geral, as decisões contrárias ao que foi decidido pela Suprema Corte não podem mais subsistir, a teor do art. 927, III, do novo CPC/2015.

Dessa forma, declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora incidem nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 e ao princípio do tempus regit actum.

Tendo a parte autora decaído em parte ínfima do pedido, deve a Autarquia ser condenada ao pagamento dos honorários advocatícios.

Quanto à honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ, devendo ser suportada pelo ente autárquico.

No tocante à prescrição quinquenal não merece acolhida, uma vez que não há parcelas vencidas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela, sem prejuízo da realização de perícias periódicas para verificação da manutenção ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº 8.213/91 e 71, da Lei nº 8.212/91.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para modificar o termo inicial do benefício e nego provimento ao apelo do INSS.

O benefício é de auxílio-doença, com DIB em 17/03/2017 (data seguinte à cessação do benefício n.º 611.831.815-1). Mantida a tutela antecipada, nos termos da fundamentação. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.