PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da Autarquia Federal, determinando o imediato restabelecimento do benefício concedido por antecipação da tutela, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença, com tutela antecipada.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação administrativa (30/10/2016). Concedeu a antecipação da tutela, para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença. Correção monetária conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando a decisão do STF. Juros de mora nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Inconformada, apela a Autarquia, requerendo o efeito suspensivo ao recurso. Sustenta, no mérito, que a parte autora não faz jus ao benefício. Subsidiariamente, pleiteia a alteração do termo inicial para a data da juntada do laudo pericial e pela observação dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, com a aplicação da Lei nº. 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

A parte autora manifestou-se a fls. 70/77, afirmando que o benefício implantado por conta da tutela antecipada concedida na sentença foi cessado administrativamente. Pugna seja a Autarquia compelida a implantar novamente o benefício.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido é de auxílio-doença, previsto no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha essa condição reconhecida em exame médico pericial (art. 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15), terá direito ao benefício.

Com a inicial vieram documentos.

O INSS juntou consulta ao sistema Dataprev, informando a concessão de auxílio-doença de 04/08/2016 a 30/10/2016.

A parte autora, serviços gerais, contando atualmente com 46 anos, submeteu-se à perícia médica judicial, em 25/04/2017.

O laudo atesta que o periciado é portador de lombociatalgia à direita e transtorno de disco intervertebral lombar. Afirma que o paciente apresenta incapacidade para realizar movimentos de flexão-extensão do tronco e para carregar peso. Conclui pela existência de incapacidade total e temporária para o labor, desde 04/06/2016.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, além do que recebeu auxílio-doença até 30/10/2016 e ajuizou a demanda em 09/01/2017, mantendo, pois, a qualidade de segurada, nos termos do art. 15, II, da Lei 8.213/91.

Quanto à incapacidade, o laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade total e temporária para o labor.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para as atividades laborativas, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

Neste caso, o termo inicial deve ser mantido conforme fixado na sentença, ou seja, na data seguinte à cessação do auxílio-doença n.º 615.361.310-5, em 31/10/2016, já que o laudo pericial revela a presença das enfermidades incapacitantes àquela época.

Esta E. Corte tem firmado entendimento no sentido de que o benefício é devido a partir do momento em que constatada a incapacidade para o trabalho. Nesse sentido, destaco:

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Acrescente-se que matéria atinente aos juros de mora e correção monetária, de ordem constitucional, teve Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870947 (tema 810).

O Tribunal, por maioria, na sessão ocorrida em 20/09/2017, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009."

E

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

E, julgada a repercussão geral, as decisões contrárias ao que foi decidido pela Suprema Corte não podem mais subsistir, a teor do art. 927, III, do novo CPC/2015.

Dessa forma, declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora incidem nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 e ao princípio do tempus regit actum.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata implantação do auxílio-doença, que deverá ser mantido, até o trânsito em julgado da presente ação, ou até decisão judicial em sentido contrário.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Fls. 70/77. Compulsando os autos, verifica-se que o INSS comunicou à parte autora que o benefício concedido por conta da tutela antecipada será mantido pelo prazo de 120 dias, sendo que, a ausência de requerimento para prorrogação do benefício, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de seu término, implicará sua cessação na data fixada.

A requerente juntou ainda extrato do sistema Dataprev indicando que o benefício foi cessado em 07/12/2017.

Com relação ao termo final, entendo que não é possível cessar o benefício antes de realização de perícia médica, a fim de verificar a persistência ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº 8.213/91 e 71, da Lei nº 8.212/91.

Ademais, nos termos do art. 62, da Lei de Benefícios, cabe ao INSS manter o benefício até que haja a recuperação do segurado para sua atividade habitual, reabilitação para o exercício de outra atividade, ou ainda a concessão de aposentadoria por invalidez, não sendo possível transferir ao beneficiário, hipossuficiente, a avaliação que cabe ao profissional de saúde.

Neste sentido, confira-se o entendimento do E. STJ:

Assim, determino o imediato restabelecimento do benefício, sob pena de desobediência.

Pelas razões expostas, nego provimento à apelação da Autarquia Federal.

O benefício é de auxílio-doença, a partir de 31/10/2016. Determino o imediato restabelecimento do benefício, concedido por antecipação da tutela, sob pena de desobediência. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.