PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL. INOCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencidos a Desembargadora Federal Ana Pezarini e o Desembargador Federal Gilberto Jordan (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC) que negavam provimento à apelação. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido, condenando a autarquia previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora desde a citação.

Submetido o feito a julgamento na sessão de 28/11 p.p., a E. Nona Turma, por maioria, deu provimento à apelação, nos termos do voto do eminente Relator, Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, restando vencido o ponto de vista defendido por esta magistrada, no sentido do desprovimento do recurso autárquico.

Passo a expor os motivos de minha divergência.

Cinge-se o recurso do INSS à afirmação de que o apelado não apresenta incapacidade laboral, pois está trabalhando normalmente.

Ocorre que o laudo pericial produzido a partir da prova técnica realizada em 18/6/2015 considerou o autor, nascido em 24/2/1977, trabalhador rural, parcial e temporariamente incapaz de realizar as atividades laborais em razão de "ruptura de ligamento cruzado anterior, bilateralmente" nos joelhos (fls. 74/80).

O perito esclareceu que o demandante "Não pode caminhar por terrenos irregulares, não tem condições de praticar esforços físicos severos, o ideal era que fosse readaptado no seu emprego e que trabalhasse em outro setor, onde o esforço não fosse tão intenso. Esta incapacidade é temporária e irá existir até que o periciando tenha condições de ser operado dos joelhos" (fl. 76), reconhecendo, ainda, a possibilidade de reabilitação e a incapacidade para labores que exijam grande esforço físico e onde existam pisos irregulares ou escorregadios.

O fato de o demandante ter continuado a trabalhar após a realização do laudo pericial não afasta sua incapacidade, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária e considerando que no presente feito não houve determinação de imediata implantação do auxílio-doença concedido em primeiro grau.

Nesse sentido, precedentes desta Corte:

Acrescente-se, ainda, que os dados constantes do CNIS revelam que, desde o início do vínculo empregatício mencionado pelo INSS (junto à Usina Alto Alegre S/A, que perdurou de 01/7/2010 a 17/12/2015) e, também, durante o contrato a termo celebrado com Alta Paulista Indústria e Comércio Ltda (de 16/06/2016 a 15/10/2016), o vindicante teve vários afastamentos por motivo de saúde, fato que, aliado à ausência de informação quanto à realização da cirurgia referida pelo expert, revela a persistência da incapacidade reconhecida expressamente no laudo pericial.

Nesses termos, deve ser mantido o auxílio-doença concedido na r. sentença até que haja a melhora do quadro de saúde da parte autora ou que se promova a reabilitação para atividade compatível com suas limitações.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo do INSS.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de recurso interposto em face da r. sentença que condenou o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a citação, discriminados os consectários legais.

Decisão não submetida a reexame necessário.

Nas razões recursais, a autarquia sustenta, em síntese, a ausência de incapacidade laboral total. Acrescenta que o autor está trabalhando e exora a reforma integral do julgado.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia judicial, ocorrida em 18/6/2015, considerou o autor, nascido em 1977, trabalhador rural, parcial e temporariamente incapaz de realizar as atividades laborais em razão de "ruptura de ligamento cruzado anterior, bilateralmente" (f. 74/80).

O perito esclareceu: "Não pode caminhar por terrenos irregulares, não tem condições de praticar esforços físicos severos, o ideal era que fosse readaptado no seu emprego e que trabalhasse em outro setor, onde o esforço não fosse tão intenso. Esta incapacidade é temporária e irá existir até que o periciando tenha condições de ser operado dos joelhos".

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial.

Os dados do CNIS revelam que o autor firmou novo vínculo trabalhista com "Alta Paulista Indústria e Comércio LTDA" desde 16/5/2016 e está trabalhando atualmente, a demonstrar sua aptidão para o trabalho, não obstante as limitações apontadas na perícia.

De qualquer forma, não há que se falar invalidez, pois ausente a incapacidade total para o trabalho, temporária ou definitiva, merecendo ser reformada a sentença.

Malgrado preocupado com os fins sociais do direito, não pode o juiz julgar com base em critérios subjetivos, quando patenteado no laudo a ausência de incapacidade total para o trabalho.

O magistrado não está adstrito ao laudo. Nestes autos, contudo, o conjunto probatório não autoriza convicção em sentido diverso do laudo pericial.

É o que expressa a orientação jurisprudencial predominante:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTIGO 42 DA LEI Nº 8.213/91. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL PARA O TRABALHO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Para a concessão da aposentadoria por invalidez, é de mister que o segurado comprove a incapacidade total e definitiva para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 2. Tal incapacidade deve ser observada do ponto de vista físico-funcional, sendo irrelevante, assim, na concessão do benefício, os aspectos sócio-econômicos do segurado e de seu meio, à ausência de previsão legal e porque o benefício previdenciário tem natureza diversa daqueloutros de natureza assistencial. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 501859 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0025879-0 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 24/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 09/05/2005 p. 485).

PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO LEGAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - AUXÍLIO DOENÇA - INCAPACIDADE TOTAL - INOCORRÊNCIA - LAUDO PERICIAL - CONDIÇÕES PESSOAIS - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO I. Para concessão de aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado, o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária. II. O autor, apesar das queixas relatadas, não se mostrou com incapacidade em grau suficiente para fazer jus ao recebimento do benefício III. Quanto às condições pessoais do segurado, é prestigiando o entendimento de que a avaliação das provas deve ser realizada de forma global, aplicando o princípio do livre convencimento motivado. IV. Agravo legal improvido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1672154 Processo: 0033670-97.2011.4.03.9999 UF:SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento:16/04/2012 Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/04/2012 Relator: JUIZ CONVOCADO LEONARDO SAFI).

Dessa forma, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício pretendido.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, do Novo CPC.

Ademais, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido da parte autora.

É o voto.