PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA - MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA - REQUISITOS PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 26/04/2010 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, com pedido de tutela antecipada e condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

Laudo médico pericial.

A sentença proferida em 24/05/2011, que havia julgado procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, bem como concedeu a tutela antecipada, foi anulada para a realização de prova testemunhal.

Realizada a oitiva de testemunhas, nova sentença foi prolatada (fls. 204/206) em 30/03/2015, julgando procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data da entrada do requerimento administrativo (16/04/2009), além do abono anual, devendo ser mantido até que a parte autora se encontre reabilitada para o exercício de outra atividade adequada às suas limitações físicas e sociais apuradas. Condenou ainda, a autarquia, ao pagamento das parcelas em atraso com correção monetária e juros de mora, além dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até a data da sentença e ao ressarcimento dos honorários periciais.

Por fim, foi concedida a tutela antecipada, sendo determinada a implantação do benefício no prazo de trinta dias, sob penas de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apelação da parte autora em que alega restarem presentes os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez. Requer outrossim, a condenação do INSS ao pagamento de danos morais.

Também inconformado, o INSS interpôs apelação alegando preliminarmente a necessidade de revogação da tutela antecipada em decorrência do perigo de dano irreparável em caso da reforma da r. sentença, bem como a necessidade do reexame necessário. No mérito, requer a reforma da r. sentença uma vez que não restaram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício. Se esse não for o entendimento, pugna pela aplicabilidade do disposto na Lei n° 11.960/09, a redução dos honorários advocatícios, a isenção do pagamento das custas processuais e a fixação do termo inicial do benefício na data em que foi definido o início da incapacidade, além de que seja observada a prescrição qüinqüenal.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

De início, não há que se falar em revogação da antecipação da tutela, ao argumento de irreversibilidade do provimento.

A parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita, portanto, sem condições suficientes à provisão de sua subsistência.

Nesse sentido:

DA REMESSA OFICIAL

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo trânsito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC - vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferiores a 1000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1000 SM), e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu trânsito em julgado; ou se, pelo contrario, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal ) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

Natureza Jurídica da Remessa Oficial

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal. Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório (e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por, a remessa oficial, implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

Direito Intertemporal

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, não produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Publico, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, inobstante remetidos pelo juízo a quo na vigência do anterior Diploma Processual.

Dessa forma, deixo de conhecer da remessa oficial.

Também inicialmente, não conheço da parte da apelação do INSS em que requer a isenção do pagamento das custas processuais, por lhe faltar interesse recursal uma vez que não houve tal condenação, e da parte em que requer a fixação do termo inicial na data do início da incapacidade, pois como foi determinado na r. sentença é mais favorável à autarquia.

Por fim, não há o que se falar em prescrição qüinqüenal, uma vez que a ação foi ajuizada em 26/04/2010 e a r. sentença determinou a concessão do benefício a partir da data do requerimento administrativo, ou seja, 16/04/2009, não havendo portanto parcelas vencidas anteriores ao qüinqüênio que antecedeu o ajuizamento da ação.

DO BENEFÍCIO

O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº 8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91 em seu artigo 25, inciso I, in verbis:

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

O Sr. Perito judicial, em exame médico realizado em 03/11/2010, (laudo juntado às fls. 116/120), conclui que "(...) o autor, em razão do quadro neurológico decorrente de Epilepsia que desde há três anos está controlada com as medicações instituídas, apresenta restrição à realização de atividades laborativas que demandem manuseio do objetos cortantes; trabalho em altura (como o de auxiliar de carpintaria), bem como para operar máquinas industriais/agrícolas, mas reúne capacidade funcional aproveitável a demais tarefas (inclusive as que constam em seu histórico profissional) de forma remunerada a terceiros como meio à subsistência." Em resposta aos quesitos formulados, o Sr. Perito afirma que a incapacidade da parte autora é parcial e permanente desde há três anos (2008) e que é passível de reabilitação.

Pelo extrato do CNIS de fls. 96, verifica-se que o requerente teve vínculos empregatícios de 1978 a 1997, sendo os mais recentes nos períodos de 16/05/1991 a 31/07/1991, 01/08/1991 a 31/10/1991, 03/08/1992 a 25/10/1992 e de 17/06/1996 a 07/01/1997, e que efetuou recolhimentos, como contribuinte individual, relativamente aos meses de 07/2007 a 06/2008.

Assim, resta comprovada a manutenção da qualidade de segurado, uma vez que o início da incapacidade remonta à época em que se encontrava vinculada à Previdência Social.

Também preenchido o requisito da carência, uma vez que, apesar de ter perdido a qualidade de segurado em determinado momento, conta com contribuições em quantidade suficiente para o aproveitamento das anteriores, e que somadas, perfazem número superior ao mínimo necessário para o recebimento do benefício.

O critério de avaliação da incapacidade não é absoluto; a invalidez deve ser aquilatada ante as constatações do perito judicial e as peculiaridades do trabalhador, sua formação profissional e grau de instrução.

No caso em exame, a incapacidade foi adstrita ao trabalho que exige o manuseio de objetos cortantes e trabalho em altura, atividades relacionadas à função de carpinteiro, conforme consta do laudo pericial, atividade exercida pelo requerente desde 1992, para a qual a sua incapacidade é total.

Ademais, não é exigível a adaptação em outra função, uma vez que a parte autora somente trabalhou em atividades braçais, durante boa parte da sua vida, e, ainda que não adoecesse, teria muita dificuldade em conseguir e se adequar a trabalhos mais leves. Abatida, agora, por seus males, certamente, não conseguirá se reabilitar em outra função.

Nesse sentido:

Assim, deve ser considerada total a incapacidade restrita apontada pelo laudo, levando-se em conta as características pessoais da parte autora, razão pela qual a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, devendo ser mantida a tutela antecipada concedida.

Quanto à verba honorária, mantenho-a em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme o art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015, sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

No que tange ao dano moral, é certo que houve aborrecimento com o indeferimento do benefício de auxílio-doença, mas não passível de ser qualificado como dano moral, pois o ocorrido não tem aptidão a ensejar uma dor, vexame, sofrimento ou humilhação capaz de ocasionar uma modificação estrutural em sua vida.

Neste sentido, transcrevo abaixo a doutrina do ilustre professor Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 1ª edição, Melhoramentos, p. 76, conforme ressaltou o ilustre defensor da Caixa Econômica Federal:

Há que se considerar, ademais, que ao INSS cabe conceder e revisar a concessão de benefícios previdenciários, em especial os de incapacidade por estarem sujeitos à revisão periódica. Nesse contexto, considerando que a medicina não é uma ciência exata, é inevitável que surjam divergências entre o que se decide judicialmente e o que foi decidido na seara administrativa. Acerca do tema, vejam-se alguns julgados:

Dessa forma descabe o pedido de condenação do INSS em danos morais.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO