PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. PERÍODO DE GRAÇA. PERDA DE QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO DENEGADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do requerimento administrativo em 23/07/2012, discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela.

O INSS requer, preliminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, pretende a reforma da sentença por ausência de incapacidade laboral, qualidade de segurado e carência. Subsidiariamente, pugna pela redução de honorários advocatícios, bem como aplicação da Lei nº 11960/09 para o cálculo dos juros e correção monetária (fls. 140/150v).

Contrarrazões a fls. 155/159.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (23/07/2012) e da prolação da sentença (26/10/2015), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 724, fl. 88), verifico que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso interposto pelo INSS em seus exatos limites.

A aposentadoria por invalidez, segundo o art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Já o auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

A ação foi ajuizada em 16/10/2012 (fls. 2).

Realizada perícia em 28/04/2013, constatou-se que a parte autora encontrava-se em "pós-operatório de adenocarcinoma de próstata". Relata o Sr. Perito que o demandante, contando com 57 anos na data da elaboração do laudo, apresenta incapacidade total e temporária para as atividades laborais. Fixou a data de início da incapacidade em agosto/2012, concluindo que faz jus ao auxílio-doença até 17/06/2013, quando será reavaliado no hospital de origem (fls. 40/48).

Destaque-se que a parte autora foi submetida à cirurgia de câncer de próstata em 23/08/2012 (fl. 41).

De outro lado, o atestado médico de fl. 14, emitido pelo Hospital de Câncer de Barretos, datado de 10/09/2012, revela que se encontrava em tratamento especializado naquele nosocômio, em regime ambulatorial, desde 16/04/2012, por ser portador de moléstia classificada no CID 10 C61, devendo permanecer afastado de suas funções habituais por 90 dias, a partir de 22/08/2012. Consta expressamente do referido documento autorização do paciente para citação da patologia.

Com relação à carência e à condição de segurado, há indicação no CNIS (fls. 97/103) de diversos contratos de trabalho, no período intermitente entre 13/06/1978 e 27/09/2004 - não somando mais de cento e vinte contribuições sem a perda da qualidade de segurado. Recolhimentos facultativos de 01/08/2006 a 31/03/2007 e de 01/04/2007 a 31/10/2008. Recebimento de auxílio-doença de 28/08/2008 a 30/09/2008. Novo vínculo trabalhista de 01/11/2009 a 02/01/2010. Recebimento de auxílio-doença por força de tutela antecipada deferida nestes autos com início em 25/02/2014 (fl. 88).

Consoante art. 15, inciso II, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida até 12 (doze) meses após a última contribuição e será acrescida de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Observo que se admite a demonstração do desemprego por outros meios de prova (Enunciado da Súmula nº 27, da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: "A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito").

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte: AC n.º 0037438-89.2015.4.03.9999/SP, Nona Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Cucio, 17/12/2015.

Na hipótese, entretanto, ao contrário do que alega a parte autora e também do que restou consignado na r. sentença, não há demonstração de situação de desemprego, razão pela qual é de se reconhecer que, após a última remuneração (01/2010), houve a manutenção da qualidade de segurado apenas nos 12 (doze) meses subsequentes, nos termos do referido art. 15, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, mais precisamente até 15/03/2011, conforme reconhecido pelo INSS na contestação (fl. 22v).

Ainda que se considere a argumentação da parte autora, no sentido de que em 12/2011 já era portadora de moléstia incapacitante (laudo de exame anatomopatológico, datado de 23/12/2011), em decorrência da qual se submeteu à cirurgia em 23/08/2012, conforme apontado pela Autarquia Previdenciária, o "período de graça" perdurou até 15/03/2011, de modo que, quando da eclosão da incapacidade laboral, a parte autora já não mais detinha a qualidade de segurado, sendo indevido, portanto, o benefício pleiteado.

Ressalte-se que a perícia fixou o início da incapacidade em 08/2012 (mês da cirurgia de próstata - realizada em 23/08/2012, segundo a parte autora).

Confira-se a esse respeito o seguinte julgado desta Turma:

Do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para julgar improcedente o pedido.

Independentemente de trânsito em julgado, oficie-se ao INSS para o cancelamento do benefício concedido em antecipação de tutela.

Condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), sob a condição suspensiva prevista no art. 98, § 3º, do novo CPC, que manteve a sistemática da Lei nº1060/50, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.