PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. JUROS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à apelação da Autarquia Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 105/109, proferida em 17/11/2017, JULGOU PROCEDENTE o pedido inserto na inicial, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o instituto réu a conceder ao autor tão somente o benefício previdenciário de auxílio doença, mensalmente, pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, de acordo com o § 8º, do artigo 60, da Lei 8.213/91, contados da data de elaboração do laudo (08/03/2017). Decorrido o prazo legal, ficará o autor sujeito à nova perícia a ser realizada pela equipe técnica do INSS para constatação da continuidade ou cessação da incapacidade. As prestações em atraso deverão ser pagas de uma só vez, corrigidas monetariamente desde os respectivos vencimentos, acrescidas de juros de mora a partir da citação, na base de 12% ao ano, sobre o valor do principal devidamente corrigido. A Autarquia Previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do artigo 4, inciso I, da Lei 9.289, de 04 de julho de 1996, do artigo 24-A, da Lei de nr. 9.028, de 12 de abril de 1995, com redação dada pelo artigo 3º da MP 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, e do artigo 8º, § 1º, da Lei 8.620 de 05 de janeiro de 1993. Condenou, outrossim, o réu a efetuar o pagamento de honorários advocatícios, que arbitrou em 10% sobre o valor das prestações em atraso, devidamente corrigidas até a data do efetivo pagamento nos termos do inciso I, do § 3º, do artigo 85, do código de Processo Civil. Deixou de fixar a verba honorária sobre as prestações vincendas ante o teor da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça. Sem reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 115/129, requer a parte autora a concessão da aposentadoria por invalidez ou a manutenção do auxílio-doença, ambos os benefícios a partir da data do indeferimento do auxílio-doença (18.09.2013 - NB n. 603.352.072-0), abstendo-se do instituto da alta programada, considerando-se que até que a Autarquia não promova o processo de reabilitação profissional integralmente o benefício de auxílio-doença não poderá ser cessado. Pede a majoração da verba honorária.

Por sua vez, a Autarquia Federal a fls. 137/155 sustenta que a perícia constatou apenas que a incapacidade reduz a habilidade para o exercício da atividade laboral, mas não a impede, não preenchendo, assim, os requisitos para a concessão do auxílio-doença. Acrescenta que as pesquisas do CNIS apontam que o seu último vínculo empregatício, em vigor de 01/07/2014 a 29/08/2014, foi como gerente de compras, sendo que as limitações apresentadas no laudo não se aplicam a tal atividade. Pede a incidência dos juros de mora e da correção monetária, nos moldes da Lei n. 11.960/09.

É o relatório.

Inicialmente, tempestivo(s) o(s) recurso(s) e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

1. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

2. DO CASO DOS AUTOS

Inicialmente, não há insurgência da Autarquia Federal quanto à carência e à qualidade de segurado, razão pela qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum.

In casu, o laudo pericial informa que o segurado apresenta artropatia em joelho direito com lesão ligamentar de menisco, patela e cartilagem, com a data de início da incapacidade em julho de 2013 (fl. 92).

O perito, ao responder ao quesito da Autarquia Federal (n. 8 - Se existente incapacidade para o trabalho, discrimine a(s) tarefa(s) integrante(s) da ocupação habitual/posto de trabalho da parte autora para a(s) qual(is) ela se encontra incapacitada.) aponta que o requerente é soldador, necessita fazer movimentos frequentes com o joelho, com agachamento, subir escadas e sustentar o peso.

Em resposta ao quesito n.9 do INSS (Caso a incapacidade laborativa do(a) periciando(a) pode ser caracterizada, em relação à sua atividade laborativa habitual, como total ou parcial? Em relação à duração, essa incapacidade é definitiva ou temporária? Ainda quanto à abrangência, essa incapacidade pode ser caracterizada como a)multiprofissional que implica na impossibilidade do desempenho de múltiplas atividades profissionais; ou b) uniprofissional - que implica apenas na impossibuilidade do desempenho de sua atividade específica/habitual?) informa que a incapacidade é parcial, temporária e uniprofissional.

É importante esclarecer que, em consulta ao sistema CNIS da Previdência Social verifica-se que os últimos vínculos empregatícios do requerente foram como brasador (24/10/2011 a 08/05/2013) e mecânico de manutenção (01/02/2010, constando a última remuneração em 08/2011) trata-se de atividade de natureza pesada, incompatíveis com as enfermidades apontadas no laudo, o que consequentemente lhe confere o direito ao benefício concedido de auxílio-doença.

Portanto, o fato de apresentar um curto registro como gerente de compras (01/07/2014 a 29/08/2014) não lhe retira o direito à concessão do benefício.

Nesse contexto, o autor não preencheu os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, que exige a comprovação da incapacidade total e permanente para as atividades laborativas.

No entanto, o segurado tem direito ao auxílio-doença, ainda que demonstrada a incapacidade parcial e temporária, vejamos:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. AGRAVO DO ART. 557, §1º DO CPC. IMPROVIMENTO.

I- Cabível a concessão do benefício de auxílio-doença na presente hipótese, consoante restou consignado na decisão ora agravada, já que restou evidenciado no julgado que o autor está acometido de dor em coluna vertebral e joelhos, de origem osteodegenerativa, com sinais de compressão de raízes nervosas na região lombar, estando incapacitado de natureza parcial e temporária para o exercício de sua atividade laborativa habitual (pedreiro).

II- Agravo (CPC, art. 557, §1º) interposto pela parte autora improvido."(AC 00010623620074036103, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/06/2015)

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação.

TERMO INICIAL

In casu, o expert apontou a data de início da incapacidade em julho de 2013.

Desse modo, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (18/09/2013 - fl. 19), eis que a parte autora já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

TERMO FINAL

A duração do benefício fixada na decisão concessiva do benefício deve ser observada, nos termos dos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 13.457, de 26 de junho de 2.017, cumprindo esclarecer o seguinte:

O segurado sempre deverá formular requerimento administrativo de prorrogação quando houver data fixada para cassação do benefício antes da data fixada para a respectiva cassação.

No caso de cassação do benefício pelo INSS no curso da presente ação judicial deverá o Segurado formular requerimento administrativo revisional ou ajuizar nova ação judicial para o controle do respectivo ato administrativo do INSS.

3. CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo e dou parcial provimento ao recurso da Autarquia Federal, para determinar a incidência dos juros de mora e da correção monetária, conforme acima explicitado, observando-se no que tange à verba honorária os critérios estabelecidos no presente julgado.

É o voto.