PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO E INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADAS. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da Autarquia Federal, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez, com tutela antecipada.

Concedida a antecipação dos efeitos da tutela, determinando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

O INSS informou o cumprimento da decisão judicial, reativando o benefício de auxílio-doença n.º 31/ 514.005.067-2, com data de início do pagamento (DIP) em 12/12/2012.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde 16/07/2008 (requerimento administrativo). Correção monetária e juros de mora de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Inconformada apela a Autarquia, sustentando, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício, tendo em vista que não detinha a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, sendo esta apenas parcial. Subsidiariamente, pleiteia que sejam observados os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, com a aplicação da Lei n.º 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa, ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º, e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15), terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos, dos quais destaco:

- laudo pericial elaborado por médico do trabalho, em razão de perícia realizada em 18/02/2008, atestando que a examinada é portadora de colunopatia, osteoporose e pneumopatia de naturezas constitucionais, degenerativas e crônicas. Afirma que as patologias são incapacitantes para o trabalho. Aduz que não há relação entre as atividades da reclamante e as patologias das quais é portadora; e

- extrato do sistema de benefícios Dataprev, informando o indeferimento do auxílio-doença, por parecer contrário da perícia médica (DER: 16/07/2008).

A Autarquia juntou consulta ao sistema Dataprev, constando vínculos empregatícios nos seguintes períodos: de 01/03/1988 a 08/02/1989; de 10/05/1995 a 30/11/1995; de 17/12/2001 a 01/08/2007; e de 01/08/2008 a 13/10/2008. Informa, ainda, a concessão de auxílio-doença a partir de 24/01/2003, em razão da tutela antecipada nestes autos.

A parte autora, cozinheira, contando atualmente com 59 anos de idade, submeteu-se à perícia médica judicial, em 13/01/2016.

O laudo atesta que a periciada é portadora de artrite soronegativa e tendinopatia do manguito rotador direito. Afirma que a incapacidade existe para atividades em ambiente frio e quente, além de esforços com o membro superior direito. Conclui pela existência de incapacidade parcial e temporária para o labor, desde 2012 para a artrite, sendo impossível precisar a data para a tendinite.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses.

Cumpre analisar se manteve a qualidade de segurado, tendo em vista que conservou vínculo empregatício até 13/10/2008 e ajuizou a demanda em 16/03/2012.

Neste caso, embora a perícia judicial não tenha precisado a data de início da incapacidade com relação à tendinopatia e fixado no ano de 2012 quanto à artrite, não está o Juiz adstrito a essa conclusão se, dos demais elementos constantes dos autos, especialmente as condições pessoais do segurado exsurgir a impossibilidade de sua inserção no mercado de trabalho sem o risco de evolução de sua doença.

Observa-se que o laudo pericial elaborado por médico da justiça do trabalho em 18/02/2008, revela que a autora era portadora de doenças incapacitantes para o trabalho àquela época. Além do que, a perícia realizada pelo INSS em 22/07/2008 indica que a requerente apresentava dores à palpação de punho, cotovelo e ombro, doenças que se agravaram com o decorrer do tempo, permitindo presumir que causaram incapacidade para as atividades laborativas.

Dessa forma, há de ter-se em conta o entendimento pretoriano consolidado, segundo o qual a impossibilidade de recolhimento das contribuições, em face de enfermidade do trabalhador, ausente o requisito da voluntariedade, não lhe retira a qualidade de segurado da previdência.

Confira-se:

Por fim, cumpre saber se o fato de o laudo judicial ter atestado a incapacidade parcial e temporária, desautorizaria a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Entendo que a incapacidade total e permanente resulta da conjugação entre a doença que acomete o trabalhador e suas condições pessoais; desse modo, se essa associação indicar que ele não possa mais exercer a função habitual porque a enfermidade impossibilita o seu restabelecimento, nem receber treinamento para readaptação profissional, em função de sua idade e baixa instrução, não há como deixar de se reconhecer a invalidez.

Neste caso, a parte autora é portadora de enfermidades que impedem o exercício de atividades que envolvam esforços físicos, comuns àquela que habitualmente desempenhava.

Portanto, associando-se a idade da parte autora, o grau de instrução, as atuais condições do mercado de trabalho e, ainda, sua saúde debilitada, forçoso concluir que não lhe é possível exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e permanente para a atividade laborativa habitual, faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

O termo inicial deve ser mantido conforme fixado na sentença, ou seja, na data do requerimento administrativo (16/07/2008), de acordo com decisão proferida em sede de Recurso Especial, representativo de controvérsia.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Acrescente-se que matéria atinente aos juros de mora e correção monetária, de ordem constitucional, teve Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870947 (tema 810).

O Tribunal, por maioria, na sessão ocorrida em 20/09/2017, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009."

E

"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

E, julgada a repercussão geral, as decisões contrárias ao que foi decidido pela Suprema Corte não podem mais subsistir, a teor do art. 927, III, do novo CPC/2015.

Dessa forma, declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora incidem nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 e ao princípio do tempus regit actum.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata implantação da aposentadoria por invalidez.

Por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade e cumulação.

Pelas razões expostas, nego provimento à apelação da Autarquia Federal.

O benefício é de aposentadoria por invalidez, no valor a ser apurado nos termos do art. 44, da Lei 8.213/91, com DIB em 16/07/2008 (data do requerimento administrativo). Mantida a tutela antecipada. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.