PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA NO MOMENTO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, com tutela antecipada.

Concedida antecipação parcial dos efeitos da tutela, determinando o restabelecimento do auxílio-doença.

O INSS comprova que foi cumprida a determinação judicial para reativação do benefício de auxílio-doença n.º 31/ 601.007.761-7, com DIP em 12/03/2013.

A sentença julgou parcialmente procedente os pedidos, para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença de 24/07/2014 a 06/12/2016. Revogou a tutela provisória. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, para ser repartido na proporção de 50% entre as partes.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Inconformadas apelam as partes.

O autor sustentando, em síntese, que restou demonstrado nos autos o cumprimento dos requisitos necessários à concessão dos benefícios de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, em especial a inaptidão laboral. Alternativamente, pleiteia pela regularidade dos pagamentos realizados ao seu favor.

A Autarquia alegando que a parte autora não faz jus ao benefício, uma vez que não restou comprovada a total incapacidade para a função habitual.

O INSS informou que o benefício nº 31/ 601.007.761-7, foi cessado em 06/12/2016.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, cumpre observar que, no caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1.000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Assentado esse ponto, prossigo na análise do feito.

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa, ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º, e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15), terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos.

A parte autora, hidrolisador, contando atualmente com 43 anos, submeteu-se a três perícias médicas.

O primeiro laudo, relativo à perícia realizada em 12/08/2014, atesta que o periciado é portador de hérnia de disco lombar. Conclui que o autor não reúne condições para o desempenho de atividades laborativas desde 24/07/2014, devendo no momento dedicar-se ao tratamento. Informa que o paciente deverá ser reavaliado em seis meses, apresentando exame de imagem e relatório médico atual.

O segundo laudo, relativo à reavaliação pericial realizada em 26/05/2015, pela mesma perita que fez o primeiro laudo, afirma que o examinado apresenta discopatia degenerativa em L5-S1. Conclui que o autor não reúne condições para o desempenho de atividades laborativas no momento, devendo dedicar-se ao tratamento. Informa que o paciente deverá ser reavaliado em seis meses, após bloqueio da dor.

Para se constatar o grau de incapacidade que acomete o autor, foi determinada a realização de nova perícia.

O terceiro laudo, relativo à nova perícia realizada em 07/12/2016, atesta que o periciado mostra diagnóstico de discopatia degenerativa em coluna lombo-sacra. Afirma que os problemas do autor são incuráveis, degenerativos e crônicos. Assevera que a atividade exercida pelo autor (hidrolisador) não requer esforço físico intenso. Conclui pela existência de incapacidade parcial e permanente para exercer atividades que requeiram esforço físico intenso. Acrescenta que não existe incapacidade para as outras atividades. O autor pode continuar a desempenhar as atividades laborativas habituais, assim como outras compatíveis com suas limitações e condições físicas, tais como: porteiro; telefonista; fiscal de loja; frentista de posto etc.

Verifico que os requisitos da carência e da qualidade de segurado restaram incontestes, na medida em que a matéria controvertida, nestes autos, restringe-se à inaptidão laborativa do autor.

Quanto à incapacidade, os dois primeiros laudos apesar de não atestarem o grau de incapacidade do autor, indicam que ele não reunia condições para o desempenho de atividades laborativas quando foram realizadas as perícias, possibilitando deduzir pela existência de incapacidade total e temporária àquela época, faz jus ao benefício de auxílio-doença a partir de 24/07/2014 (data atestada pela primeira perícia judicial).

Por outro lado, a terceira perícia realizada em 07/12/2016, atesta a existência de incapacidade apenas parcial, possibilitando o desempenho de atividades que não exijam esforços físicos intensos, o que permite concluir pela capacidade funcional residual suficiente para o labor, inclusive para sua atividade habitual de hidrolisador, conforme asseverado pelo perito, devendo o benefício ser cessado.

Observa-se que as enfermidades que acometem a parte autora, não a impedem de trabalhar atualmente.

Dessa forma, correta a solução da demanda que concedeu o auxílio-doença a partir da data atestada pela primeira perícia (24/07/2014), época em que o autor não tinha condições de exercer atividade laborativa.

De outro lado, deve ser fixado o termo final do benefício em 06/12/2017 (data anterior à realização da terceira perícia), tendo em vista que a perícia médica judicial concluiu que naquele momento havia capacidade laborativa para atividade habitual.

No tocante aos pagamentos efetuados em cumprimento a decisões antecipatórias de tutela, não se desconhece o julgamento proferido pelo C. STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.401.560/MT, que firmou orientação no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Todavia, é pacífica a jurisprudência do E. STF, no sentido de ser indevida a devolução de valores recebidos por força de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela, em razão da boa-fé do segurado e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Confira-se:

Transcrevo, ainda, o v. acórdão do MS 25430, do STF, acima colacionado:

Tem-se, ainda, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recuso Especial n. 638115, já havia decidido pela irrepetibilidade dos valores recebidos de boa fé até a data do julgamento. Vejamos:

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Pelas razões expostas, não conheço do reexame necessário, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento ao apelo da parte autora, apenas para afastar a devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada.

O benefício é de auxílio-doença com DIB em 24/07/2014 (data atestada pela primeira perícia judicial) e DCB em 06/12/2016 (data anterior à realização da terceira perícia judicial).

É o voto.