PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA - REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA - EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 29/05/2014 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez, com pedido de antecipação da tutela e condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

Às fls. 118/120, foi deferida a tutela antecipada sendo determinado o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Laudo médico pericial.

A sentença (fls. 187/189) proferida em 06/04/2015, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria por invalidez a partir de 05/06/2013 - data imediatamente posterior à cessação do benefício de auxílio-doença. Condenou ainda, a autarquia, ao pagamento das parcelas em atraso com correção monetária, a partir dos respectivos vencimentos, e juros de mora, desde a data da citação. Em vista da sucumbência recíproca foi determinado a cada parte arcar com os honorários dos respectivos patronos.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apelação da parte autora em que pugna pela fixação do termo inicial do benefício na data fixada pelo laudo médico pericial para o início da incapacidade, ou seja, 31/05/2012 e a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, em decorrência da cessação do benefício de auxílio-doença.

Também inconformado, o INSS interpôs apelação em que sustenta não restarem preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício, pelo que requer a reforma da r. sentença. Entretanto, tal recurso não foi reconhecido pelo MM Juízo a quo, devido à sua intempestividade (fls. 226).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte, oportunidade em que foi concedida vista dos autos ao Ministério Público Federal que, em sua manifestação, opinou pelo não provimento da remessa oficial e da apelação da parte autora.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

DA REMESSA OFICIAL

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo trânsito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC - vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferiores a 1000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1000 SM), e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu trânsito em julgado; ou se, pelo contrario, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal ) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

Natureza Jurídica da Remessa Oficial

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal. Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório (e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por, a remessa oficial, implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

Direito Intertemporal

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, não produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Publico, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, inobstante remetidos pelo juízo a quo na vigência do anterior Diploma Processual.

Dessa forma, deixo de conhecer da remessa oficial.

DO BENEFÍCIO

O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº 8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº 8.213/91 em seu artigo 25, inciso I, in verbis:

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

O Sr. Perito judicial, em exame médico realizado em 29/08/2014, (laudo juntado às fls. 158/162), afirma que a parte autora é portadora de diabetes melitus, hipertensão arterial e apresentou câncer de cólon, tendo sido submetido a ressecção do cólon esquerdo, ficando com colostomia definitiva após tentativa de fechamento sem sucesso. Conclui que: "Devido às dificuldades de manejo da colostomia, possíveis incidentes (abertura ou rompimento) com a bolsa de colostomia e alto risco de contaminação, o autor encontra-se total e definitivamente incapacitado para atividade laboral." Aponta, ainda, que houve incapacidade total e temporária de 03/06/2011 - data da realização da colostomia até o momento da tentativa de fechamento, quando passou a ser permanente. Refere, o Sr. Perito, que essa data não consta dos autos.

Pelas fls. 140 observa-se que o autor recebeu, pela via administrativa, auxílio-doença no período de 27/04/2011 a 04/06/2013.

Dessa forma, resta demonstrado o cumprimento do requisito da carência e da qualidade de segurado.

Portanto, havendo incapacidade total e permanente, e preenchidos os demais requisitos, impõe-se a concessão da aposentadoria por invalidez, devendo ser mantida a tutela antecipada.

Com relação ao termo inicial do benefício, deve ser mantido na data imediatamente posterior à cessação do auxílio-doença, pois, como ficou demonstrado, o demandante não chegou a se recuperar para o trabalho e considerando-se o pedido da parte autora.

No que tange à indenização por danos morais, esta se assenta na ideia de defesa dos princípios e valores da pessoa, de natureza essencialmente axiológica, valores esses que interessam à toda a sociedade, tendo a indenização o objetivo de proporcionar à vítima uma sanção, ainda que de caráter indenizatório, para que atos da mesma natureza não se repitam.

A defesa de tais princípios encontra fundamento na Constituição Federal de 1988, na qual se verifica a preocupação dos Constituintes, na época, em assegurar os direitos fundamentais da pessoa, após um longo período de ditadura militar, no qual tais direitos foram preteridos.

O artigo 5º, inciso X da Magna Carta que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização por dano material ou moral, decorrente de sua violação." Nota-se, portanto, que a lei fundamental, ao se utilizar da expressão "indenização" pelos danos morais, atém-se à noção de compensação, própria do instituto da responsabilidade civil.

Para que o dano moral possa ser configurado e, consequentemente, ressarcido, como regra, é necessária a demonstração de três requisitos: dano, culpa e nexo causal. Quanto ao primeiro requisito, o dano dessa ordem tem por pressuposto a lesão de natureza subjetiva ou extra-patrimonial, vale dizer, o ato danoso que gera para a vítima um mal interior, na forma de dor, humilhação, angústia, entre outros. A culpa, segundo requisito, consiste na ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, consoante artigo 186 do novo Código Civil, o qual manteve a definição que já constava do antigo Código Civil de 1916, em seu artigo 159. Por fim, o último requisito exige o nexo causal entre os dois anteriores, vale dizer, a causa do dano deve advir do comportamento culposo do agente.

No caso em análise, não há que se pressupor a existência de danos morais pelo simples fato de o INSS ter negado um benefício. Isso porque a análise e indeferimento dos benefícios é competência e dever da autarquia, quando entenda não estarem presentes os requisitos legais. Equívocos na análise, que não caracterizem culpa grave ou dolo do agente, também não caracterizam o direito a indenização.

Ademais, o dano moral é aquele cometido contra atributos relacionados à personalidade (como honra, intimidade, imagem, ânimo psíquico e integridade, entre outros).

Assim, para configurar o dano moral, deve ser comprovada a existência de lesão de ordem moral ou psicológica, advinda de ato ilegal. Além da efetiva demonstração do dano é preciso a comprovação, também, do nexo de causalidade entre este e a conduta ilícita - comissiva ou omissiva - do agente para fazer jus à indenização, o que não restou configurado no presente caso.

Quanto ao dano material, é certo que houve aborrecimento com o atraso no deferimento do benefício, mas não passível de ser qualificado como dano material, pois o ocorrido não tem aptidão a ensejar uma dor, vexame, sofrimento ou humilhação capaz de ocasionar uma modificação estrutural em sua vida.

Neste sentido, transcrevo abaixo a doutrina do ilustre professor Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 1ª edição, Melhoramentos, p. 76, conforme ressaltou o ilustre defensor da Caixa Econômica Federal: (...)

De se observar que, quanto ao dano moral, não restou demonstrado nos autos que o autor tenha sido atingido, desproporcionalmente, em sua honra. Nesses termos, se não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral, em razão da demora na concessão do benefício, resta incabível a indenização, porquanto o desconforto gerado pelo não-recebimento das prestações resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, devidamente corrigidos.

Neste sentido, confira-se:

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial e nego provimento à apelação da parte autora.

É COMO VOTO