Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5256658-62.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal TORU YAMAMOTO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
25/08/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 28/08/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS
NÃO PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
1 - A autora foi submetida a perícia médica em 20.08.2018, tendo sido diagnosticada como
portadora de Cervicalgia (CID M54.2); Compressões das raízes e dos plexos nervosos em
transtornos de discos intervertebrais (CID G551); Transtorno de disco cervical com radiculopatia
(CID M50.1) e; Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com
radiculopatia (CID M51.1). O perito atestou que ela se encontrava incapacitada total e
permanentemente para as atividades laborativas.
2 - A demandante reingressou no sistema, no ano de 2013, como contribuinte individual, sendo
que, conforme informado por ela, as enfermidades que a acometem teriam se iniciado nesse
mesmo ano. Por outro lado, pela análise dos elementos constantes dos autos, não se mostra
razoável crer que as enfermidades apontadas pela autora e constante do laudo, de natureza
evidentemente degenerativa, tenham tornado a autora incapaz para o exercício de atividade
laborativa somente em 2014. Assim, inegável a preexistência da incapacidade da autora quando
do seu ingresso no RGPS.
3 - Diante de tais elementos, inevitável a conclusão de que, quando já incapaz de exercer suas
atividades habituais, decidiu a autora refiliar-se ao RGPS com o objetivo de buscar,
indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes
dos artigos 42, §2º e 59, §1º, ambos da Lei 8.213/91.
4 – Apelação do INSS provida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5256658-62.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUCIA DE FATIMA MALAGOLINI
Advogado do(a) APELADO: CELIA ZAFALOM DE FREITAS RODRIGUES - SP98647-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5256658-62.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUCIA DE FATIMA MALAGOLINI
Advogado do(a) APELADO: CELIA ZAFALOM DE FREITAS RODRIGUES - SP98647-N
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de
apelação interposta contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na
incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de AUXÍLIO-
DOENÇA no período de 25/11/2016, data da cessação indevida,a 25/08/2017, data da concessão
administrativa da aposentadoria por invalidez, com a aplicação de juros de mora e correção
monetária, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das
prestações vencidas até a data da sentença.
Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:
- que a incapacidade é anterior ao reingresso no regime;
- que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data da juntada do laudo;
- que os juros de mora e correção monetária devem observar a Lei nº 11.960/2009;
- que os honorários advocatícios foram fixados em valor exagerado.
Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.
É O RELATÓRIO.
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado
pela parte autora, condenando o réu a conceder o benefício de auxílio-doença de 25.11.2016 a
25.08.2017 e ao pagamento de honorários advocatícios.
A E. Relatora apresentou voto, negando provimento ao recurso interposto pelo INSS e alterando
de ofício os juros de mora e a correção monetária.
Analisando o feito, entendo assistir razão ao INSS ao arguir a preexistência da doença
incapacitante. Senão, vejamos.
A autora, após se manter afastada do RGPS por mais de 11 (onze) anos, nele reingressou, como
contribuinte individual em fevereiro de 2013, efetuando recolhimentos até março de 2014.
A autora foi submetida a perícia médica em 20.08.2018, tendo sido diagnosticada como portadora
de Cervicalgia (CID M54.2); Compressões das raízes e dos plexos nervosos em transtornos de
discos intervertebrais (CID G551); Transtorno de disco cervical com radiculopatia (CID M50.1) e;
Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID M51.1).
O perito atestou que ela se encontrava incapacitada total e permanentemente para as atividades
laborativas.
Pois bem.
Dispõe o artigo 375 do Código de Processo Civil que: “O juiz aplicará as regras de experiência
comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (....)”.
Estabelece, ainda, o artigo 479 do mesmo Codex que o magistrado não está adstrito às
conclusões do laudo médico, podendo acolhê-las ou rejeitá-las motivadamente.
Nesses termos, como já dito, a demandante reingressou no sistema, no ano de 2013, como
contribuinte individual, sendo que, conforme informado por ela, as enfermidades que a acometem
teriam se iniciado nesse mesmo ano. Por outro lado, pela análise dos elementos constantes dos
autos, não se mostra razoável crer que as enfermidades apontadas pela autora e constante do
laudo, de natureza evidentemente degenerativa, tenham tornado a autora incapaz para o
exercício de atividade laborativa somente em 2014.
Assim, inegável a preexistência da incapacidade da autora quando do seu ingresso no RGPS.
Diante de tais elementos, inevitável a conclusão de que, quando já incapaz de exercer suas
atividades habituais, decidiu a autora refiliar-se ao RGPS com o objetivo de buscar,
indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes
dos artigos 42, §2º e 59, §1º, ambos da Lei 8.213/91.
Ante o exposto, peço vênia à E. Relatora, para divergir de seu entendimento e dar provimento ao
apelo do INSS, julgando improcedente o pedido formulado pela autora.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5256658-62.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUCIA DE FATIMA MALAGOLINI
Advogado do(a) APELADO: CELIA ZAFALOM DE FREITAS RODRIGUES - SP98647-N
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):Recebo a
apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua
regularidade formal,possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo
Civil.
Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que,
após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por
incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso
de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais
de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício
provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a
reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade
for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por
invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está
dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer
natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções
elencadas no artigo 151 da mesma lei.
Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o
preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência,
quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
As questões controvertidas, nos autos, dizem respeito à preexistência da incapacidade, aos
termos inicial e final do benefício, aos critérios de juros de mora e correção monetária e ao valor
dos honorários advocatícios.
Não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade ao ingresso no regime em
fevereiro de 2013.
Ao contrário, o perito judicial, ao concluir que a parte autora é portadora de cervicalgia,
compressões das raízes e dos plexos nervosos em transtornos de discos intervertebrais,
transtorno de disco cervical com radiculopatia e transtornos de discos lombares e de outros
discos intervertebrais com radiculopatia e está incapacitada de forma total e permanente para a
sua atividade habitual, afirmou expressamente, em seu laudo, que, não obstante ela já estivesse
doente desde 2013, a incapacidade laborativa só teve início em 2014, como se vê do laudo
constante dos ID33412183 e 33412270:
"Conforme informações colhidas da periciada durante seu exame clínico pericial, em especial
durante sua anamnese minuciosa, e a análise de toda documentação médica apresentada no
momento do exame clínico pericial e juntado aos autos, os primeiros sinais e sintomas das
doenças que incapacitaram a periciada surgiram por volta do ano de 2013, não sabendo informar
a data correta do seu início, sendo portanto esta a data do início da doença e a exacerbação dos
sinais e sintomas destas doenças incapacitantes, incapacitando a Periciada para o trabalho,
ocorreram por volta do ano de 2014, época em que, diante de seu quadro incapacitante, se
encontra afastada de suas atividades laborais."(ID33412270)
Evidente, pois, que a incapacidade resultou de agravamento e progressão da doença, aplicando-
se, ao caso, a exceção às regras contida no parágrafo 2º do artigo 42 e no parágrafo único do
artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. (...).
Parágrafo 2º. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral
de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 59. (...).
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de
Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício,
salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença
ou lesão.
A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte:
... não merece prosperar a tese de doença preexistente pois, no presente caso, a segurada
enquadra-se na hipótese exceptiva de incapacidade sobrevinda pela progressão ou agravamento
da doença ou lesão (art. 42 da Lei 8.213/91).
(AC nº 0024680-10.2017.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador David Dantas, DE
19/10/2017)
Não há que se falar em doença preexistente à refiliação do autor aos quadros da previdência,
pois se observa do conjunto probatório que a incapacidade decorreu do agravamento de sua
moléstia, hipótese excepcionada pelo § 2º, do art. 42 da Lei nº 8.213/91.
(AC nº 0034596-20.2007.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Marcelo Saraiva,
e-DJF3 Judicial 1 22/01/2014)
O afastamento do trabalho deu-se em razão da progressão ou do agravamento de sua doença,
fato este que afasta a alegação de doença preexistente e autoriza a concessão do benefício, nos
termos do parágrafo 2º, do art. 42, da Lei nº 8.213/91.
(AC nº 0011381-73.2011.4.03.9999, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio
Nascimento, e-DJF3 Judicial 1 22/01/2014)
E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de
seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.
Ademais, estivesse a parte autora, antes do seu ingresso no regime, realmente incapacitada para
o trabalho, como alega o INSS, este não teria concedido auxílio-doença no período de 02/07/2015
a 30/03/2016, conforme ID33411980.
O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo
ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-
doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de
que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados
pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos"
(AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012), sendo
descabida, portanto, a fixação do termo inicial do benefício à datada juntada do laudo.
No caso, o termo inicial do benefício fica mantido em 25/11/2016, dia seguinte ao da cessação do
auxílio-doença, pois, nessa ocasião, a parte autora continuava incapacitada para o exercício da
atividade laboral, conforme se depreende do laudo pericial.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos
no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo
Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período
em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério
estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso
Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e
confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária
diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte
alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos
Tribunais Superiores.
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios,mantidos em 10% do
valor das prestações vencidas até a datada sentença(Súmula nº 111/STJ), até porque
moderadamente arbitrados pela decisão apelada.
Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como
um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos
honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte
contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os
limites estabelecidos na lei.
Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na
sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do
CPC/2015.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo, condenando o INSS ao pagamento de
honorários recursais, na forma antes delineada, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração dos
juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais,
a sentença de 1º grau.
É COMO VOTO.
/gabiv/asato
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS
NÃO PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
1 - A autora foi submetida a perícia médica em 20.08.2018, tendo sido diagnosticada como
portadora de Cervicalgia (CID M54.2); Compressões das raízes e dos plexos nervosos em
transtornos de discos intervertebrais (CID G551); Transtorno de disco cervical com radiculopatia
(CID M50.1) e; Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com
radiculopatia (CID M51.1). O perito atestou que ela se encontrava incapacitada total e
permanentemente para as atividades laborativas.
2 - A demandante reingressou no sistema, no ano de 2013, como contribuinte individual, sendo
que, conforme informado por ela, as enfermidades que a acometem teriam se iniciado nesse
mesmo ano. Por outro lado, pela análise dos elementos constantes dos autos, não se mostra
razoável crer que as enfermidades apontadas pela autora e constante do laudo, de natureza
evidentemente degenerativa, tenham tornado a autora incapaz para o exercício de atividade
laborativa somente em 2014. Assim, inegável a preexistência da incapacidade da autora quando
do seu ingresso no RGPS.
3 - Diante de tais elementos, inevitável a conclusão de que, quando já incapaz de exercer suas
atividades habituais, decidiu a autora refiliar-se ao RGPS com o objetivo de buscar,
indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes
dos artigos 42, §2º e 59, §1º, ambos da Lei 8.213/91.
4 – Apelação do INSS provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO
JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO
DO INSS, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, COM QUEM
VOTARAM O DES. FEDERAL PAULO DOMINGUES E O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO,
VENCIDOS A RELATORA E O DES. FEDERAL NEWTON DE LUCCA QUE NEGAVAM
PROVIMENTO AO APELO, E DETERMINAVAM, DE OFÍCIO, A ALTERAÇÃO DOS JUROS DE
MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA