PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento ao recurso adesivo do autor e não conhecer do agravo retido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, sendo que o Desembargador Federal Luiz Stefanini, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, "desde a data de seu pedido que lhe fora negado (23.03.2012)" (fls. 13), data do indeferimento do requerimento administrativo (fls. 33). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 84).

Contra a decisão, foi interposto agravo de instrumento (fls. 87/91), tendo sido convertido em retido por este Tribunal (fls. 148 e vº).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer ao autor o auxílio doença, desde a data do indeferimento administrativo, ou seja, 23/3/12 (fls. 33), e a converter o benefício em aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo pericial, ou seja, 12/8/13 (fls. 133). Determinou, ainda, o pagamento das prestações vencidas e vincendas, acrescidas de juros moratórios e correção monetária, até a data do efetivo pagamento, pelos índices de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), ressalvados os pagamentos feitos a título de tutela antecipada. Isentou o réu da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor da condenação até a sentença (Súmula nº 111, do C. STJ). Deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em breve síntese:

- a constatação, no laudo pericial, do início da incapacidade em momento em que havia a qualidade de segurado, porém, sem que estivesse preenchida a carência e

- o recolhimento pelo autor de contribuições, evidenciando a recuperação de sua condição de trabalho, não havendo que se falar em aposentadoria por invalidez.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício para que se dê na data da citação ou ajuizamento da ação, a fixação dos juros moratórios no limite de 6% ao ano a partir da citação, e a condenação em verba honorária no mínimo legal (art. 20, §4º, do CPC/73) incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Adesivamente recorreu a parte autora, requerendo a alteração do termo inicial da aposentadoria por invalidez para o dia 11/11/10, data da incapacidade total e permanente fixada no laudo pericial, com o pagamento das diferenças entre o valor da aposentadoria e o do auxílio doença no período não prescrito, a contar da data do ingresso da ação, com juros e correção monetária; bem como a majoração da verba honorária para 20% ou 15% conforme jurisprudência farta da E. Corte de Justiça.

Com contrarrazões do demandante, subiram os autos a esta E. Corte.

Segundo o entendimento de que se tratava de benefício decorrente de acidente relacionado ao trabalho, os autos foram remetidos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 180/181), o qual suscitou conflito negativo de competência ao C. Superior Tribunal de Justiça (fls. 189/191).

Por fim, o C. STJ conheceu do conflito, declarando competente para o processamento do feito este Tribunal suscitado (fls. 197).

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange à apelação do INSS, devo ressaltar que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente à fixação dos juros moratórios no limite de 6% ao ano, uma vez que a R. sentença foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo, considerando que o magistrado a quo determinou a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).

Passo ao exame da parte conhecida do recurso da autarquia e do recurso adesivo da parte autora.

Preliminarmente, não conheço do agravo retido, eis que violado o disposto no art. 523, §1.º, do CPC/73.

Passo, então, à análise do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, o requerente cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme comprova o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - Períodos de Contribuição", juntado a fls. 105/106, constando o registro de atividades nos períodos de 1º/9/82 a 23/5/86, 1º/6/86 a 1º/12/86, 2/1/87 a 31/5/88, 1º/6/88 a 1º/9/89, bem como os recolhimentos, como contribuinte individual, nos meses de agosto/06, dezembro/06, fevereiro/07, junho/07, outubro/07, janeiro/08, abril/08outubro/08 janeiro/09, junho/09, novembro/09, março/10 e agosto/10, e no código de ocupação "63940 - Jardineiro", nos períodos de novembro/10 a fevereiro/12 e abril/12 a julho/12, recebendo benefício previdenciário no período de 11/11/10 a 3/5/11.

A qualidade de segurado igualmente encontra-se comprovada, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 27/4/12, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 30/7/13, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 133/139). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, de 57 anos à época da perícia, trabalhando como jardineiro autônomo, teve queda de escada, durante poda de árvore, batendo a cabeça e sofrendo traumatismo crânio-encefálico em novembro/10, sendo assim, é portador de sequela motora grave de membros superiores e inferiores, com evidente perda da força muscular nos braços, mãos e pernas, não conseguindo elevar estas últimas, deambulando com dificuldade, sem auxílio de muleta. Concluiu pela incapacidade total, e muito provavelmente, de caráter permanente, fixando o início da incapacidade no acidente ocorrido em novembro/10.

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Conforme documento de fls. 33, a parte autora formulou pedido de benefício previdenciário por incapacidade em 22/3/12, motivo pelo qual o termo inicial da concessão do benefício deveria ser fixado na data do pedido na esfera administrativa. Contudo, fixo-o na data do indeferimento do requerimento, em 23/3/12, respeitados os limites do pedido contido na exordial.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa a título de auxílio doença.

Cumpre ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista que a lei é expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para determinar a fixação dos juros moratórios a partir da citação, e explicitar não ser devido o benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração por trabalho desempenhado, dou parcial provimento ao recurso adesivo do autor para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data do indeferimento do requerimento administrativo, em 23/3/12 e não conheço do agravo retido.

É o meu voto.