APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5234445-28.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: IVONE DE OLIVEIRA MARTINEZ, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ADINAN CESAR CARTA - SP225154-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, IVONE DE OLIVEIRA MARTINEZ
Advogado do(a) APELADO: ADINAN CESAR CARTA - SP225154-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5234445-28.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: IVONE DE OLIVEIRA MARTINEZ, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ADINAN CESAR CARTA - SP225154-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, IVONE DE OLIVEIRA MARTINEZ
Advogado do(a) APELADO: ADINAN CESAR CARTA - SP225154-N
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):
Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez.Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde a sua cessação, em 28/03/2018, excluindo-se o período percebido posteriormente de 11/09/2018 a 18/09/2018, pelo prazo correspondente a 120 (cento e vinte) dias, com parcelas em atraso corrigidas monetariamente e aplicação de juros moratórios, além de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa até a sua prolação (ID 130596931).
Inconformada, apela a parte autora, postulando a reforma da sentença para julgar procedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação do benefício anterior (ID 130596937).
Por sua vez, apela o INSS, pleiteando, preliminarmente que o recurso seja recebido no efeito suspensivo. No mérito, requer a reforma da sentença, pois a parte autora não satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, a incapacidade seria preexistente à filiação ao RGPS. Em caso de manutenção, requer a possibilidade de dedução do saldo devedor de eventuais valores recebidos a título de remuneração pelo exercício de atividade laborativa, a aplicação da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/09, no tocante à correção monetária, com a fixação de 5% (cinco por cento) em relação aos honorários advocatícios (ID 130596938).
Com as contrarrazões da parte autora (ID 130596942), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5234445-28.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: IVONE DE OLIVEIRA MARTINEZ, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ADINAN CESAR CARTA - SP225154-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, IVONE DE OLIVEIRA MARTINEZ
Advogado do(a) APELADO: ADINAN CESAR CARTA - SP225154-N
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):
Inicialmente, no que se refere ao efeito suspensivo da apelação, cabe anotar que a apelação interposta, tanto em face da sentença que concede a tutela antecipada quanto daquela que a confirma, deve se subsumir à hipótese legal prevista no art. 520, VII, do Código de Processo Civil, que estabelece que tal recurso será recebido somente no efeito devolutivo quando interposto de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, como na hipótese.Por sua vez, o art. 1.012 do Código de Processo Civil/2015, dispõe que o deferimento de efeito suspensivo à apelação depende da demonstração da probabilidade de provimento do recurso ou, quando relevante a fundamentação do apelo, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
Portanto, trata-se de questão eminentemente de cunho instrumental, secundária, relativa à garantia do resultado prático e imediato do provimento jurisdicional que concedeu o benefício.
Passo à análise do mérito.
O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:
"[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".
Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:
"[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de
carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]".
Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.
"Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido".
Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.
O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.
No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS (ID 130596901), verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício. Outrossim, a parte autora permaneceu em gozo de auxílio-doença (NB 31/624.574.950-0) no período de 11/09/2018 a 18/09/2018.
Assim, não procede a alegação de desenvolvimento da enfermidade em período anterior ao ingresso no sistema previdenciário, já que a própria autarquia lhe concedeu administrativamente o benefício de auxílio-doença em virtude das mesmas enfermidades que ora lhe incapacitam.
Quanto à incapacidade, o sr. perito atestou: “Outras artrose (CID: M 19); Sinovite e tenossinovite não especificada (CID: M 65.9); Transtorno de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID: M 51.1), foi constado INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E DEFINITIVA SUSCEPTÍVEL A REABILITAÇÃO. Paciente apresenta limitações a esforços físicos, com sobrecarga de peso sobre coluna e membros inferiores, como carregamento de peso, corrida, deambulação contínua, agachamento, movimentos repetitivos. Autora parcialmente INAPTA para sua função de cuidadora de idosos, com restrição a sobrecarga de peso sobre a coluna cervical e lombar e esforços físicos. APTA para atividades leves como vendedora, funções administrativas, atendente, etc. devendo ter pausas/repousos periódicos entre suas atividades. A data da incapacidade ocorreu por volta de abril de 2018 de acordo com atestado médico datado em 19/04/2018: incapacidade laborativa – CID: M 19, M 65.9 e M 51.1 – Dr Antonio Posseti – CRM: 50297” (ID 130596866).
Em que pese a conclusão do sr. perito judicial, que concluiu pela incapacidade parcial, cabe frisar que o julgador não está adstrito apenas à prova técnica para formar a sua convicção, podendo utilizar outros elementos constantes dos autos, especialmente quando coerentes entre si.
Deste modo, do exame acurado do conjunto probatório, e mais, considerando-se as condições pessoais da parte autora, ou seja, sua idade (61 anos), a baixa qualificação profissional (ensino fundamental) e levando-se em conta as suas enfermidades, exercendo atividade braçal e tarefas que demandam esforço físico (cuidadora de idosos), o que torna difícil sua recolocação em outras atividades no mercado de trabalho, não sendo possível uma reabilitação profissional, conclui-se pela sua incapacidade absoluta.
Esse é o entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO VINCULAÇÃO AO LAUDO PERICIAL. OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. INCAPACIDADE DEFINITIVA. CUMPRIMENTO DE REQUISITO LEGAL. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo, devendo considerar também aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não, de retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mesmo porque a invalidez laborativa não é meramente o resultado de uma disfunção orgânica, mas uma somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo.
2. Havendo a Corte regional concluído pela presença das condições necessárias à concessão do benefício, com base em outros elementos constantes dos autos, suficientes à formação de sua convicção, modificar tal entendimento, importaria em desafiar a orientação fixada pela Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 81.329/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 01/03/2012).
Em vista disso e, diante do conjunto probatório, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação do benefício de auxílio-doença em 28/03/2018, restando modificada a sentença.
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).
Quanto à possibilidade de cumulação do recebimento do benefício por incapacidade e o salário no mesmo período, anoto que o C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema Repetitivo 1.013, fixou a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente" (Julgado em 24.06.2020, Publicado no DJ Eletrônico em 01.07.2020).
Assim, revendo entendimento anterior, acompanho o posicionamento da Corte Superior.
Por outro lado, devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Ante o exposto,
rejeito a matéria preliminar
e, no mérito,dou provimento à apelação da parte autora
para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação indevida do benefício de auxílio-doença, em 28/03/2018 enego provimento à apelação do INSS
, fixando, de ofício, os consectários legais na forma acima explicitada.É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.
1. No que se refere ao efeito suspensivo da apelação, cabe anotar que a apelação interposta, tanto em face da sentença que concede a tutela antecipada quanto daquela que a confirma, deve se subsumir à hipótese legal prevista no art. 520, VII, do Código de Processo Civil, que estabelece que tal recurso será recebido somente no efeito devolutivo quando interposto de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, como na hipótese.
2. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
3. No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS (ID 130596901), verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício. Outrossim, a parte autora permaneceu em gozo de auxílio-doença (NB 31/624.574.950-0) no período de 11/09/2018 a 18/09/2018.
4. Quanto à incapacidade, o sr. perito atestou: “Outras artrose (CID: M 19); Sinovite e tenossinovite não especificada (CID: M 65.9); Transtorno de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID: M 51.1), foi constado INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E DEFINITIVA SUSCEPTÍVEL A REABILITAÇÃO. Paciente apresenta limitações a esforços físicos, com sobrecarga de peso sobre coluna e membros inferiores, como carregamento de peso, corrida, deambulação contínua, agachamento, movimentos repetitivos. Autora parcialmente INAPTA para sua função de cuidadora de idosos, com restrição a sobrecarga de peso sobre a coluna cervical e lombar e esforços físicos. APTA para atividades leves como vendedora, funções administrativas, atendente, etc. devendo ter pausas/repousos periódicos entre suas atividades. A data da incapacidade ocorreu por volta de abril de 2018 de acordo com atestado médico datado em 19/04/2018: incapacidade laborativa – CID: M 19, M 65.9 e M 51.1 – Dr Antonio Posseti – CRM: 50297.” (ID 130596866).
5. Em que pese a conclusão do sr. perito judicial, que concluiu pela incapacidade parcial, cabe frisar que o julgador não está adstrito apenas à prova técnica para formar a sua convicção, podendo utilizar outros elementos constantes dos autos, especialmente quando coerentes entre si.
6. Deste modo, do exame acurado do conjunto probatório, e mais, considerando-se as condições pessoais da parte autora, ou seja, sua idade (61 anos), a baixa qualificação profissional (ensino fundamental) e levando-se em conta as suas enfermidades, exercendo atividade braçal e tarefas que demandam esforço físico (cuidadora de idosos), o que torna difícil sua recolocação em outras atividades no mercado de trabalho, não sendo possível uma reabilitação profissional, conclui-se pela sua incapacidade absoluta.
7. Em vista disso e, diante do conjunto probatório, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da cessação do benefício de auxílio-doença em 28/03/2018, restando modificada a sentença.
8. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
9. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
10. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).
11. Quanto à possibilidade de cumulação do recebimento do benefício por incapacidade e o salário no mesmo período, anoto que o C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema Repetitivo 1.013, fixou a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente" (Julgado em 24.06.2020, Publicado no DJ Eletrônico em 01.07.2020). Assim, revendo entendimento anterior, acompanho o posicionamento da Corte Superior.
12. Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
13. Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora provida. Apelação do INSS desprovida. Consectários legais fixados de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, fixando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
