PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTS. 42, 25 E 26 DA LEI N. º 8. 213/91. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. INCOMPATIBILIDADE DO EXERCÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar provimento ao apelo da parte autora e parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional Do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo ou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

A petição inicial foi instruída com documentos. (fls. 09/35)

Assistência judiciária gratuita deferida e tutela antecipada indeferida (fls. 38).

Laudo médico pericial. (fls. 80/84)

A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à parte autora a auxílio-doença, desde a suspensão na via administrativa (04/10/2010), e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Foi indeferida a antecipação de tutela. Foi determinada a remessa oficial. (fls. 101/103)

A parte autora interpôs apelação, pugnando pela reforma da sentença de 1º grau, a fim de que lhe seja deferida a aposentadoria por invalidez, desde a cessação do benefício de nº 541.874.214-7 (fls. 107/114).

O INSS também interpôs apelação. Pede a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição e afirma que não estão presentes os requisitos necessários à concessão dos benefícios, especialmente, a incapacidade laboral. Subsidiariamente, pugna pela redução da verba honorária, exclusão do cômputo do benefício do período em que o autor trabalhou e reforma no tocante aos critérios de cômputo dos juros de mora e correção monetária. (fls. 120/134).

Com contrarrazões apenas do INSS (fls. 118/119 e certidão de fls. 136), subiram os autos a esta E. Corte.

O EXMO DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Primeiramente, afasto a remessa oficial determinada pelo Juízo de 1º grau e requerida pelo INSS.

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo transito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC -, vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferior a 1000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1000 SM) , e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu transito em julgado; ou se, pelo contrario, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal ) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

Natureza Juridica Da Remessa Oficial

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal.

Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório ( e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por a remessa oficial implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

Direito Intertemporal

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, na produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Publico, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, inobstante remetidos pelo juízo a quo na vigência do anterior Diploma Processual.

No mérito.

O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

No tocante à qualidade de segurada e cumprimento da carência, verifica-se, conforme extrato do CNIS e fls. 51, que o autor manteve vínculos empregatícios descontínuos, sendo o último deles até 10/2012, tendo a presente demanda em 31/10/2012, portanto, em consonância com a regra prevista nos inciso I, do art. 15, da Lei 8.213/91. À perita, o autor informou estar trabalhando como motorista (de caminhão) para a CIVE Construtora Ltda de Cajuru (trabalha com caçamba) - fls. 81)

Quanto à alegada invalidez, o laudo médico judicial, de 25/09/2013, atestou que a parte autora é portadora de lombalgia crônica (em tratamento clínico), cervicobraquialgia (em tratamento clínico) e hipertensão arterial sistêmica (quadro a ser confirmado), estando incapacitado para o labor de maneira parcial e permanente, desde 03/2010. A perita informou que o autor não reúne mais condições para o exercício da atividade de motorista, devendo mudar de função e há indicação para tratamento cirúrgico. (fls. 80/84).

O critério de avaliação da incapacidade não é absoluto; a invalidez deve ser aquilatada ante as constatações do perito judicial e as peculiaridades do trabalhador, sua formação profissional e grau de instrução.

No caso em exame, a total incapacidade foi adstrita ao trabalho que exige esforços físicos. Porém, a parte autora, conta com mais de 60 anos, possui baixo grau de escolaridade e sempre exerceu trabalhos braçais, conforme se denota do extrato do CNIS - fls. 51, além do relato na petição inicial, atividades nas quais não se pode prescindir de grandes esforços físicos, para as quais a sua incapacidade é total.

Ademais, não é exigível a adaptação em outra função, uma vez que a parte autora, conforme já dito, somente trabalhou em atividades braçais, durante toda a sua vida, e, ainda que não adoecesse, teria muita dificuldade em conseguir e se adequar a trabalhos mais leves. Abatida, agora, por seus males, certamente, não conseguirá se reabilitar em outra função.

Nesse sentido:

Assim, deve ser considerada total a incapacidade restrita apontada pelo laudo, levando-se em conta as características pessoais da parte autora, razão pela qual merece reforma a r. sentença.

O termo inicial do benefício permanece inalterado, ou seja, a DIB do benefício de aposentadoria é a data da cessação do benefício de auxílio-doença, ocorrido em 04/10/2010, porquanto o autor não recuperou sua capacidade laboral, conforme se infere das conclusões médicas feitas pelo perito do Juízo.

A verba honorária fica mantida em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme art. 85, §§ 2º e 8º, do novo CPC, determinada sua incidência sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Ressalte-se que o fato da parte autora ter continuado a trabalhar, mesmo incapacitada para o labor reflete, tão-somente, a realidade do segurado brasileiro que, apesar de total e temporariamente incapacitado, conforme descreveu o laudo pericial, continua seu trabalho, enquanto espera, com sofrimento e provável agravamento da enfermidade, a concessão do benefício que o INSS insiste em lhe negar.

Este Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao examinar hipótese semelhante, assim decidiu:

Porém, como bem salientado pelo INSS é incompatível com a percepção de salário, o recebimento de benefício por incapacidade laboral, devendo, portanto, por ocasião da liquidação do julgado, ser excluído do cálculo do benefício o período comprovadamente de exercício laboral.

Isto posto, não conheço da remessa oficial, dou provimento ao apelo da parte autora para conceder a aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação do benefício 541.874.214-7, isto é, 04/10/2010 e dou parcial provimento ao apelo do INSS para determinar que o período de labor exercido pelo autor seja excluído do cômputo da aposentadoria por invalidez.