PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. MANUTENÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencidos a Desembargadora Federal Marisa Santos e o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC) que davam provimento à apelação do INSS e julgavam prejudicada a apelação da parte autora. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento das apelações interpostas pelo INSS e pelo autor contra a sentença que julgou procedente o pedido e condenou o INSS ao pagamento de auxílio-doença, pelo prazo de um ano, desde 4/1/2016 (data da elaboração do laudo).

O autor alega que preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez. Pede, ainda, a majoração dos honorários advocatícios.

O INSS alega preexistência da doença ao ingresso do autor no sistema previdenciário. Subsidiariamente, requer a fixação dos juros de mora e da correção monetária nos termos da Lei n. 11.960/2009.

No julgamento dos recursos, a Nona Turma desta Corte decidiu, por maioria, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Des. Fed. Gilberto Jordan, sendo divergente o voto desta Magistrada que dava provimento à apelação do INSS e julgava prejudicado o recurso do autor. Sobrestado o feito nos termos do art. 942, caput e § 1º do CPC/2015.

Passo a declarar o voto.

Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar incapacidade total e permanente para o trabalho.

O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida.

De acordo com o laudo pericial, acostado às fls. 44/46, o autor, nascido em 1974, borracheiro, informou que "sofreu um acidente em sua borracharia: enquanto retirava um feixe de molas de uma caminhonete, caiu o macaco hidráulico e o chassi prensou seus ombros, causando fratura da clavícula esquerda e lesão do plexo braquial direito. Não consegue fazer o movimento de abdução do braço direito e a flexão do mesmo braço está muito limitada. Há diminuição da força muscular. Eletroneuromiografia feita em 11/06/2015 confirmou a lesão do plexo braquial direito". Concluiu o perito pela incapacidade total e temporária.

O perito fixou a data de início da doença na data do acidente (13/11/2014) e a data do início da incapacidade na data da realização da perícia médica (4/1/2016).

Conforme dados constantes no CNIS, o autor manteve vínculo trabalhista entre 02/07/1990 e 01/11/1995, efetuando recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de 01/02/2008 a 31/03/2008 e 01/11/2014 a 31/10/2015 (com recolhimentos efetuados entre 18/11/2014 - após o acidente - e 01/12/2015). Recebeu auxílio-doença de 14/11/2014 a 17/08/2015, restabelecido por força de antecipação de tutela concedida no curso desta ação.

Considerando que o autor não efetuava recolhimentos desde 2008, ano em que recolheu apenas nos meses de fevereiro e março, efetuando recolhimentos apenas após a data do acidente, resta evidenciado que voltou a contribuir quando já portador da doença que o incapacita para o trabalho.

Portanto, aplicável o disposto nos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Nesse sentido:

Sendo assim, entendo que não faz jus aos benefícios pleiteados.

Pedindo vênia à senhora Relatora, voto para DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para julgar improcedente o pedido, restando PREJUDICADA A APELAÇÃO DO AUTOR. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% do valor da causa, suspendendo a sua exigibilidade por ser beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC/2015). REVOGO A TUTELA ANTECIPADA, determinando a expedição de ofício ao INSS.

É como voto.

Trata-se de apelações interpostas por EDNALDO BISPO DOS SANTOS e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, pelo prazo de um ano, desde a data da elaboração do laudo pericial (04/01/2016), discriminando os consectários e fixando os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação na data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Visa a parte autora à reforma da sentença, concedendo-lhe aposentadoria por invalidez, além da majoração dos honorários advocatícios (fls. 63/67).

O INSS aduz ser indevida a concessão do benefício, tendo em vista que a doença seria preexistente à filiação do autor à Previdência. Requer, ainda, a fixação dos juros e correção monetária nos termos da lei nº 11.960/09 (fls. 73/78).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da sentença á remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (04/01/2016) e sua implantação, em virtude da antecipação de tutela (18/01/2016), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 1.198,26), verifico que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos pelas partes em seus exatos limites.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 17/08/2015 (fl. 02) visando o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação do benefício, em 17/08/2015 ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 28/09/2015 (fl. 22).

Realizada a perícia médica em 04/01/2016, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 18/03/1974, borracheiro e que não completou o ensino fundamental, total e temporariamente incapaz para o trabalho, esclarecendo que ele tem melhorado com tratamento fisioterápico (fls. 45/46).

Esclareceu o perito que, "segundo o autor, em 13/11/2014, ele sofreu um acidente em sua borracharia: enquanto retirava um feixe de molas de uma caminhonete, caiu o macaco hidráulico e o chassi prensou seus ombros, causando fratura da clavícula esquerda e lesão do plexo braquial direito. Não consegue fazer o movimento de abdução do braço direito e a flexão do mesmo braço está muito limitada. Há diminuição da força muscular. Eletroneuromiografia feita em 11/06/2015 confirmou a lesão do plexo braquial direito".

O expert fixou a data de início da doença em 13/11/2014 (data do acidente) e, conquanto tenha estabelecido a DII na realização da perícia médica (04/01/2016), é possível concluir que as restrições laborativas já se apresentavam desde o acidente, porquanto decorrentes das fraturas sofridas naquela ocasião.

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve vínculo trabalhista entre 02/07/1990 e 01/11/1995, passando a verter contribuições como contribuinte individual nos períodos de 01/02/2008 a 31/03/2008 e 01/11/2014 a 31/10/2015 (com recolhimentos efetuados entre 18/11/2014 e 01/12/2015), bem como que esteve em gozo de auxílio-doença de 14/11/2014 a 17/08/2015, o qual foi restabelecido por força de antecipação de tutela concedida no curso desta ação, em 18/01/2016 (fls. 47 e 55).

Por outro lado, é certo que a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa independe de carência (art. 26, II, primeira parte, da Lei de Benefícios), restando perquirir, portanto, se o demandante possuía a qualidade de segurado no momento de sua ocorrência.

Nesse passo, consoante o art. 15, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida até 12 (doze) meses após a última contribuição para aquele que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

E de acordo com os dados do CNIS acima transcritos, após a contribuição relativa a março/2008, o vindicante manteve a qualidade de segurado até abril de 2009 e, posteriormente, retornou ao sistema em 01/11/2014, passando a efetuar recolhimentos como contribuinte individual.

Acrescente-se, ainda, que, na lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior "a qualidade de segurado é adquirida pelo exercício laboral em atividade abrangida pela previdência social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições no caso de segurado facultativo. Em uma palavra, aquisição da qualidade de segurado equivale à filiação" (in Comentários à Lei de Benefícios da Seguridade Social, 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 27).

De seu turno, a filiação é assim conceituada pelo Decreto n. 3.048/99:

Nesses termos, considerando-se que o contribuinte individual é segurado obrigatório, a aquisição da qualidade de segurado decorre da filiação, a qual, in casu, ocorreu em 01/11/2014.

Assim, tendo em vista que a incapacidade é decorrente de acidente ocorrido em 13/11/2014, o que, por sua vez afasta a exigência de carência para os benefícios postulados, não há que se falar em preexistência, devendo-se ressaltar, igualmente, que o INSS concedeu administrativamente o benefício de auxílio-doença entre 14/11/2014 a 17/08/2015 em favor do demandante.

Desse modo, constatada a incapacidade total e temporária, o autor não faz jus à vindicada aposentadoria por invalidez, devendo ser mantido o benefício concedido pelo Juízo a quo na forma delineada na sentença ora impugnada, ou seja, pelo prazo de um ano, a partir da elaboração do laudo.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios arbitrados em 15% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes de sua vigência.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO AUTÁRQUICO para explicitar os critérios de juros e correção monetária na forma delineada.

É como voto.