PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIOS INDEVIDOS. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da cessação administrativa do referido benefício ou da citação, caso não haja prova daquela data, discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela.

O INSS requer, preliminarmente, a sujeição da sentença ao reexame necessário, bem como a suspensão da decisão concessiva da tutela antecipada, aduzindo, ainda, a nulidade da sentença, por violação ao disposto no artigo 460, parágrafo único do CPC. No mérito, sustenta o não cumprimento do requisito da carência necessária à concessão do benefício. Por fim, pugna pela aplicação da Súmula nº 111 do STJ na fixação da verba honorária, pela observância da Lei nº 11.960/2009 no cálculo dos consectários e pela isenção de custas.

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 131/135).

Em síntese, o relatório.

Inicialmente, apesar de a sentença ter sido prolatada após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, em conformidade com a Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Não merece prosperar a arguição de nulidade da sentença por ofensa à norma do art. 460, parágrafo único, do CPC/1973. Não obstante pouco precisa, restou consignado que o auxílio-doença é devido "desde a data da cessação do pagamento de referido benefício na esfera administrativa ou da citação, caso não haja prova daquela" (f. 111), de modo que épossível extrair dos elementos probatórios constantes dos autos, em especial da comunicação de decisão desfavorável, à fl. 17, o termo inicial do benefício.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 02/10/2013 (fls. 01) visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, a partir de 07/2011 (época em que a autora tomou conhecimento da patologia - f. 3) ou, subsidiariamente, desde a data do diagnóstico a ser apontado pelo perito judicial ou desde a primeira negativa administrativa em 19/01/2012.

O INSS foi citado em 10/01/2014 (fls. 67).

Realizada a perícia médica em 29/11/2013, o laudo apresentado considerou a parte autora, representante comercial, de 33 anos (nascida em 18/09/1982), incapacitada para os afazeres que necessitem de intensa a moderada atividade física, por apresentar insuficiência renal dialítica desde março de 2013, não estando inapta, porém, para toda e qualquer atividade remunerada (fls. 58/63). O perito definiu a DII na data do início do processo dialítico.

Os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve vínculo trabalhista entre 09/12/2002 e 02/05/2008 e verteu contribuições na qualidade de contribuinte individual entre 01/09/2011 e 31/12/2011, bem como está em gozo de auxílio-doença desde 09/10/2013 (NB 6036813035), por força da antecipação de tutela deferida nestes autos.

Consoante o art. 15, inciso II, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida até 12 (doze) meses após a última contribuição e será acrescida de mais 12 (doze) meses para o segurado, desempregado, comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Observo que se admite a demonstração do desemprego por outros meios de prova (Enunciado da Súmula nº 27, da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: "A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito").

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte: AC n.º 0037438-89.2015.4.03.9999/SP, Nona Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Cucio, 17/12/2015.

Na hipótese, entretanto, não há indicação de situação de desemprego, razão pela qual é de se reconhecer que, após a cessação das contribuições em 31/12/2011, houve a manutenção da qualidade de segurado apenas nos 12 (doze) meses subsequentes, nos termos do referido art. 15, inciso II, da Lei n.º 8.213/91. Assim, a parte-autora não ostentava a condição de segurada quando do surgimento da incapacidade parcial (março de 2013, por conta de insuficiência renal dialítica - f. 60), nem há elementos nos autos que permitam concluir pela incapacidade em período anterior, embora já acometida da moléstia..

Diante do conjunto probatório apresentado, constata-se que não houve o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do benefício, tendo em vista a perda da qualidade de segurada da parte-autora.

Sem condenação autora em sucumbência, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINARE DE NULIDADE DA SENTENÇA E, NO MÉRITO, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, tida por interposta, para negar o benefício postulado, cassada a tutela antecipada.

Independentemente do trânsito em julgado, oficie-se ao INSS para cancelamento do benefício.

É como voto.