PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Silva Neto e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencidos o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias e a Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC) que negavam provimento à apelação. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A DD. Desembargadora Federal relatora, Ana Pezarini, deu parcial provimento à apelação, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo apresentado em 25/08/2009, determinando sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da elaboração do laudo pericial em 22/07/2013.

Ouso, porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor.

Trata-se de apelação interposta por LUZIA RUBIS em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade deduzido na inicial, em razão da perda da qualidade de segurada.

No apelo, visa a parte autora à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (25/08/2009) até a data da realização da perícia médica judicial (22/07/2013), bem como a posterior conversão do beneficio em aposentadoria por invalidez. Pugna, ainda, pela condenação do réu em honorários advocatícios no percentual de 20% ou outro que se entender adequado, até a data do acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do STJ (fls. 183/192).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Eis o sumário.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 17/06/2011 (f. 02) visando à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (25/08/2009) até a data da realização da perícia médica judicial, bem como a posterior conversão do beneficio em aposentadoria por invalidez.

Realizada a perícia médica, o laudo apresentado, datado de 22/07/2013, considerou a parte autora, de 70 anos (nascida em 02/11/1945) e analfabeta, total e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "Hipertensão Arterial não controlada, Lombalgia Crônica devido a Osteoartrose avançada e Depressão ansiosa" (fls. 102/115).

O perito afirmou não ser possível indicar o início da moléstia, por não dispor de informações médicas que permitam tal averiguação.

Quanto ao início da incapacidade, consignou que "o exame subsidiário realizado pela autora em 19/10/2012 mostra na Densitometria Óssea da coluna lombar a presença de patologia ortopédica incapacitante de forma total e permanente para o trabalho, ou seja, a mesma incapacidade constatada por este Medico Perito na data da pericia Medica" (f. 106, sic).

Porém, a autora havia perdido a qualidade de segurada, após o término dos recolhimentos em 21/11/2008, quando desligou-se da empregadora "Brasanitas Empresa Brasileira de Saneamento e Com Ltda." (extrato do CNIS à f. 64).

Com base na perda da qualidade de segurada, na forma do artigo 15, II, da LBPS, o pleito foi julgado improcedente em 1ª instância.

A reforma do julgado deu-se com base no fundamento de que o atestado médico de f. 25, emitido em 18/08/2009, já revela a presença de inaptidão para o trabalho já nessa época, na medida em que assevera a necessidade de a autora ser dispensada por período indeterminado, por conta de moléstia identificada pelo CID M15.0 - (Osteo) artrose primária generalizada.

Noutro passo, foram inquiridas, em 27/11/2014, duas testemunhas arroladas pela autora com o intuito de demonstrar que a cessação das atividades laborativas decorreu da incapacidade alegada.

Mas observo que o requerimento administrativo de benefício deu-se somente em 25/8/2009, vários meses após a dispensa havia em 21/11/2008, circunstância a revelar dúvida a respeito da presença da incapacidade laborativa naquela época, mesmo porque a presente ação só foi proposta em 20/6/2011.

De qualquer forma, entendo não ser possível atribuir-se ao atestado médico de particular (vide f. 25/26), documento médico produzido fora do contraditório, valor probatório superior à perícia realizada no INSS.

Noutras palavras, afigura-se temerária a concessão de benefício previdenciário baseada em um único documento extrajudicial, que foi infirmado pela perícia realizada no próprio INSS. Tal concessão basear-se-á, em última análise, na solução pro misero à vista do contexto probatório duvidoso.

Porém, pessoalmente entendo, em relação ao princípio in dubio pro misero, hodiernamente denominado "solução pro misero", que não deve ser usado em previdência social, porquanto "o uso indiscriminado deste princípio afeta a base de sustentação do sistema, afetando sua fonte de custeio ou de receita, com prejuízos incalculáveis para os segurados, pois o que se proporciona a mais a um, é exatamente o que se tira dos outros" (Rui Alvim, Interpretação e Aplicação da Legislação Previdenciária, in Revista de Direito do Trabalho n° 34).

Ademais, "A previdência em si já é um instrumento social, por isso não vinga o pretexto de aplicar a lei com vista no interesse social. Este raciocínio é falso. O interesse social maior é que o seguro funcione bem, conferindo as prestações a que se obrigou. Se lhe é transmitida uma carga acima do previsto, compromete-se a sua liquidez financeira: ponto nevrálgico da eficiência de qualquer seguro. O prius que se outorga sairá do próprio conjunto de segurados, em virtude da pulverização do risco entre eles. Nesta circunstância o seguro se torna custoso e socialmente desinteressante, indo refletir no preço dos bens produzidos, influindo de maneira maléfica sobre os demais contribuintes, os quais têm de suportar o que se outorga alargando as obrigações do órgão segurador em favor de pretensões lamuriosas" (Elcir Castello Branco, Segurança Social e Seguro Social, 1º volume, Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1975, São Paulo, páginas 127/128).

Forçoso, assim, reconhecer que não há prova bastante da invalidez existente na época do período de graça.

Entendo, por isso, não comprovados os fatos constitutivos do direito da autora, na forma do artigo 333, I, do CPC/73.

A Previdência Social é essencialmente contributiva (artigo 201, caput, da Constituição Federal) e só pode conceder benefícios mediante o atendimento dos requisitos legais, sob pena de transmudar-se em Assistência Social, em desvio das suas respectivas naturezas constitucionais.

Ante o exposto, voto para NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta por LUZIA RUBIS em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-a ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios arbitrados em R$ 500,00, observado o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 para a exigibilidade de tais verbas.

Visa a parte autora à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (25/08/2009) até a data da realização da perícia médica judicial (22/07/2013), bem como a posterior conversão do beneficio em aposentadoria por invalidez. Pugna, ainda, pela condenação do réu em honorários advocatícios no percentual de 20% ou outro que se entender adequado, até a data do acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do STJ (fls. 183/192).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Em síntese, o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 17/06/2011 (f. 02) visando à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (25/08/2009) até a data da realização da perícia médica judicial, bem como a posterior conversão do beneficio em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 07/07/2011 (f. 29).

Realizada a perícia médica, o laudo apresentado, datado de 22/07/2013, considerou a parte autora, de 70 anos (nascida em 02/11/1945) e analfabeta, total e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "Hipertensão Arterial não controlada, Lombalgia Crônica devido a Osteoartrose avançada e Depressão ansiosa" (fls. 102/115).

O perito afirmou não ser possível indicar o início da moléstia, por não dispor de informações médicas que permitam tal averiguação. Quanto ao início da incapacidade, consignou que "o exame subsidiário realizado pela autora em 19/10/2012 mostra na Densitometria Óssea da coluna lombar a presença de patologia ortopédica incapacitante de forma total e permanente para o trabalho, ou seja, a mesma incapacidade constatada por este Medico Perito na data da pericia Medica" (f. 106, sic).

Entretanto, o atestado médico de fl. 25, emitido em 18/08/2009, revela a presença de inaptidão para o trabalho já nessa época, na medida em que assevera a necessidade de a autora ser dispensada por período indeterminado, por conta de moléstia identificada pelo CID M15.0 - (Osteo) artrose primária generalizada.

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve vínculos trabalhistas nos seguintes períodos: 06/09/1979 a 10/03/1981, 15/08/1981 a 11/09/1981, 12/01/1998 a 10/02/1998, 11/1998, 01/02/1999, 26/01/2006 a 10/2008 e de 03/11/2015 a 21/12/2015, sendo que o último registro deu-se na função de limpador de vidros (CBO 5143-05). Constam, ainda, recolhimentos como autônoma entre 01/03/1994 e 31/03/1994 e como empregada doméstica de 01/04/1994 a 31/03/1997. Ademais, percebe o benefício de pensão por morte desde 08/07/2006 (NB 1442700375).

Nos autos, foi juntada cópia da CTPS da autora (fls. 16/23) contendo anotações de trabalho desde 06/09/1979 até 21/11/2008, predominantemente na função de servente em estabelecimento de limpeza e conservação, sendo os últimos vínculos registrados nos períodos de 01/02/1999 a 20/03/1999 e de 26/01/2006 a 21/11/2008.

Também foram inquiridas, em 27/11/2014, duas testemunhas arroladas pela autora com o intuito de demonstrar que a cessação das atividades laborativas decorreu da incapacidade alegada. Vejamos.

A testemunha Maria Célia Bordin declarou conhecer a autora da vizinhança em que reside. Afirmou que a demandante realizava serviço de limpeza em agência bancária da CEF e teve de deixar o emprego há cerca de 5 anos por conta de problemas de saúde. Relatou que a autora se queixava de fortes dores nos ossos, na coluna e nos pés. Por fim, disse que a requerente se submete a tratamento médico e faz uso de medicamentos e que não mais trabalhou após se afastar do referido serviço (f. 152).

A testemunha Marilene Aparecida Zanini Bernini declarou conhecer a autora há muitos anos. Afirmou que a requerente trabalhava em agência bancária local da CEF, na prestação de serviços de limpeza, mas teve de se afastar do emprego há 4 ou 5 anos em razão de problemas de saúde. Relatou que a demandante passou a sentir fortes dores nos ossos, na coluna, nos braços e nos pés. Disse, ainda, que a autora se submete a tratamento médico e faz uso de medicamentos e que não mais laborou após deixar o aludido emprego (f. 153).

Da análise do conjunto probatório formado nos autos, pode-se concluir que, após a cessação do vínculo empregatício em 2008, a parte autora viu-se impedida de continuar exercendo suas atividades laborais, em razão da moléstia incapacitante que a acometeu. Tanto é assim que o ultimo vínculo empregatício constante do CNIS, na função de limpador de vidros, perdurou somente de 03/11/2015 a 21/12/2015, dando mostras de que a postulante não mais reúne condições de laborar regularmente.

Portanto, conclui-se que, à época do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Por conseguinte, há de ser concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo apresentado em 25/08/2009 (fl. 24), impondo-se sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da elaboração do laudo pericial em 22/07/2013 (fl. 115), em conformidade com pedido autoral expresso formulado na exordial e nas razões recursais.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo apresentado em 25/08/2009, impondo-se sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da elaboração do laudo pericial em 22/07/2013.

É como voto.