PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. FUNGIBILIDADE. LEI 8. 213/1991. AUSÊNCIA DE TOTAL E PERMANENTE INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA MANTIDO. DIB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do laudo pericial (15/11/2016), discriminando os consectários, mantida a antecipação da tutela.

Alega a vindicante que tem direito à aposentadoria por invalidez, com termo inicial na data do requerimento administrativo apresentado em 19/05/2016 (fls. 77/80).

Por sua vez, aduz o INSS que a requerente não cumpriu a carência prevista na MP n. 739/2016, que alterou o parágrafo único do artigo 27 da Lei n. 8.213/1991, pleiteando, ademais, a devolução dos valores recebidos por força da tutela antecipada (fls. 87/91).

Apenas a promovente apresentou suas contrarrazões (fls. 95/97).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I, do diploma processual, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (15/11/2016) e da prolação da sentença (05/07/2017), ainda que se considere como valor da benesse o teto do RGPS, verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 14/07/2016 (fl. 01) visando à concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 19/05/2016 (fl. 07).

De logo, diga-se que na senda previdenciária se conhece certa flexibilização na apropriação dos pedidos deduzidos nas exordiais, em razão da própria hipossuficiência denotada pela parte autora, a mitigar-se o rigorismo próprio da legislação processual, permitindo-se, muita vez, certa fungibilidade na valoração da prestação pleiteada, como é o caso dos autos, em que a parte autora requereu a concessão de aposentadoria por invalidez, sendo possível, portanto, analisar o benefício sob o prisma do auxílio-doença.

Nesse passo, realizada a perícia médica em 15/11/2016, o laudo apresentado considerou a pericianda, nascida em 30/06/1960, que se qualificou como faxineira e estudou até a terceira série do ensino fundamental, parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de espondilose lombar incipiente, discopatia lombar e gonartrose de grau inicial bilateral, estabelecendo o prazo de três meses para reavaliação (fls. 56/62).

Questionado a respeito da data inicial da incapacidade, o perito judicial a fixou na data da perícia, ou seja, em 15/11/2016.

Ocorre que o julgador não está adstrito ao laudo técnico, podendo formar sua convicção acerca do início da incapacidade com base também em outros elementos e circunstâncias existentes nos autos.

Desse modo, observa-se que o auxiliar do juízo, para estabelecer a DII, levou em consideração os documentos médicos que instruem o feito, dentre os quais a densitometria óssea e o laudo radiológico, realizados em 16/05/2016, os quais permitem inferir que naquela data a demandante já se encontrava inapta ao labor.

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios entre 01/07/1991 e 25/05/2012; (b) recolhimentos como contribuinte individual entre 01/10/2015 e 31/03/2016; (c) recebimento de auxílio-doença no período de 14/07/2016 a 01/12/2016, por força da tutela anterior à sentença prolatada nesta ação (fl. 23/26); e (d) recebimento de auxílio-doença a partir de 15/11/2016, com DIP em 05/07/2017, por força da tutela mantida na sentença.

Nesse cenário, observa-se que a vindicante, ao retornar ao sistema contributivo da previdência social em 10/2015, acumulou, em 01/2016, o número mínimo de contribuições necessárias ao cumprimento da carência para obtenção da benesse vindicada, nos moldes do disposto no artigo 24, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, sem incidência, portanto, das alterações introduzidas pela Medida Provisória n. 739/2016, cuja vigência ocorreu entre 08/07/2016 e 04/11/2016.

Desse modo, não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta mantida a concessão de auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

O termo inicial do auxílio-doença deve ser fixado desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 19/05/2016 (fl. 07), uma vez que, segundo o conjunto probatório dos autos, a incapacidade laborativa advém desde então.

Prosseguindo, mister analisar, in casu, a duração do auxílio-doença concedido, tendo em vista o disposto nos §§ 8º e 9º do art. art. 60, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, e considerando que a perícia do presente feito foi realizada na vigência da Medida Provisória n. 739/2016.

Nesse passo, não obstante a incidência dos citados dispositivos legais, registre-se que o perito estimou o prazo de três meses para reavaliação do quadro clínico da parte autora.

Assim, a ausência de informações, nestes autos, da reavaliação em comento e da cessação da benesse, obsta a fixação de termo final para o auxílio-doença ora mantido, cabendo ao INSS promover a notificação prévia da parte autora em caso de possível cessação do benefício.

Desse modo, o auxílio-doença ora mantido deve ter a duração mínima de três meses a partir da perícia, ocorrida em 15/11/2016, devendo a parte autora ser previamente notificada acerca da previsão de cessação do mencionado benefício, de modo a possibilitar-lhe eventual pedido administrativo de prorrogação na hipótese de permanência da incapacidade, nos termos da legislação de regência.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Prejudicado, consequentemente, o pedido de devolução dos valores recebidos por força da tutela jurídica antecipada.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo, explicitando a duração da benesse, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.