APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002048-19.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: ROLDAO DIAS VIEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA PILAR BINI ROJO CARDOSO - SP138120-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ROLDAO DIAS VIEIRA
Advogado do(a) APELADO: LUCIANA PILAR BINI ROJO CARDOSO - SP138120-N
OUTROS PARTICIPANTES:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002048-19.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
EMBARGANTE: ROLDAO DIAS VIEIRA,
Advogado do(a) EMBARGANTE: LUCIANA PILAR BINI ROJO CARDOSO - SP138120-N
EMBARGADO: ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES
R E L A T Ó R I O
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. ATIVIDADE LABORAL CONCOMITANTE. ESTADO DE NECESSIDADE. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL E MANUAL DE CÁLCULOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO ATÉ A SENTENÇA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA.
- Pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
- A Autarquia interpôs recurso de apelação em duplicidade.
- Deixo de conhecer do segundo recurso (protocolado em 04/07/2018), porquanto se operou a preclusão consumativa com a primeira interposição do apelo pelo 1NSS, impedindo a manifestação em momento posterior.
- A parte autora, qualificado como pedreiro, contando atualmente com 64 anos, submeteu-se à perícia médica judicial, em 10/01/2017.
- O laudo atesta que o periciado é portador de discopatia em coluna lombar com dor na região e restrição aos movimentos de coluna, o que impede de exercer suas atividades laborativas. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o labor, desde setembro de 2014.
- A qualidade de segurado e a carência restaram incontroversas, uma vez que, em seu apelo, a Autarquia Federal se insurge contra a decisão "a quo" especificamente em função da questão da aptidão para o labor.
- O laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a parte autora é portadora, concluindo pela incapacidade total e permanente para o labor.
- Embora a Autarquia Federal aponte que a parte autora não esteja incapacitada para o trabalho, tendo em vista que continuou a laborar após o surgimento da enfermidade, não se pode concluir deste modo, eis que o requerente não possui nenhuma outra fonte de renda para manter a sua sobrevivência, ficando, deste modo, compelido a laborar, ainda que não estivesse em boas condições de saúde.
- A parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e permanente para as atividades laborativas, faz jus ao beneficio de aposentadoria por invalidez.
- O termo inicial do beneficio de aposentadoria por invalidez deve corresponder à data seguinte à cessação do auxílio-doença n.° 607.781.922-4, ou seja, 15/01/2015, já que o laudo pericial revela a presença das enfermidades incapacitantes àquela época.
- Os índices de correção monetária e taxa de juros de mora devem observar o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n° 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- A verba honorária, nas ações de natureza previdenciária, deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.
- A Autarquia deverá proceder ao desconto das prestações correspondentes ao período em que o requerente recolheu contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, bem como à compensação dos valores recebidos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.
- Apelo da parte autora provido.
- Apelação da Autarquia Federal parcialmente provida.
- Tutela antecipada mantida.”
"EMENTA"
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. VÍCIOS RECONHECIDOS. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO APÓS TERMO INICIAL. RESP
1.788.700/SP. DISCUSSÃO EM FASE DE EXECUÇÃO DO JULGADO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material, o que, no caso concreto, não restou demonstrado.
2. O Recurso Especial nº 1.788.700/SP, admitido como representativo de controvérsia conjuntamente com o REsp nº 1.786.590/SP, no âmbito da Controvérsia 63/STJ, nos termos do artigo 1.036, § 5º, do CPC, tem como tese controvertida: “possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício”.
3. Desta forma, considerando a determinação de suspensão do trâmite dos processos com esse tema, a questão envolvendo a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade com período concomitante de trabalho, será analisada e decidida em sede de execução, de acordo com o que restar decidido no julgamento a ser realizado pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Assim, por hora, não devem ser descontados os períodos em que a requerente recolheu contribuições à Previdência Social após a data do termo inicial.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar parcial provimento à apelação do INSS.
“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO. DANOS MORAIS.
I- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
II- A alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pelas perícias médicas e pelos documentos juntados aos autos.
III- Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, devem ser consideradas a idade da parte autora e a possibilidade de readaptação a outras atividades, motivo pelo qual entendo que deve ser concedido o benefício de auxílio doença.
IV- Cabe ao INSS submeter novamente o requerente ao processo de reabilitação profissional, considerando-se a situação atual do demandante, não devendo ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.
V- Cumpre ressaltar que o fato de a parte autora estar trabalhando ou ter exercido atividade laborativa para prover a própria subsistência não afasta a conclusão do laudo pericial, o qual atesta, de forma inequívoca, a incapacidade laborativa do requerente.
VI- A matéria relativa à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade no período em que o segurado estava trabalhando deverá ser apreciada no momento da execução do julgado, tendo em vista que a questão será objeto de análise pelo C. Superior Tribunal de Justiça na Proposta de Afetação no Recurso Especial nº 1.788.700/SP.
VII- O termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data da cessação do auxílio doença.
VIII- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação. Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
IX- No tocante ao pedido de indenização por dano moral requerido pela parte autora, não constitui ato ilícito, por si sós, o indeferimento, cancelamento ou suspensão de benefício previdenciário pelo INSS, a ponto de ensejar reparação moral, uma vez que a autarquia atua no seu legítimo exercício de direito, possuindo o poder e o dever de deliberar sobre os assuntos de sua competência, sem que a negativa de pedido ou a opção por entendimento diverso do segurado acarrete em indenização por dano moral.
X- Apelação do INSS parcialmente provida. Apelação da parte autora improvida.”
(ApCiv 5013431-42.2018.4.03.6183/SP, Relator Desembargador Federal Newton de Lucca, Oitava Turma, j. 06.11.2019, D.E. 08.11.2019)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. VÍCIOS RECONHECIDOS. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO APÓS TERMO INICIAL. RESP
1.788.700/SP. DISCUSSÃO EM FASE DE EXECUÇÃO DO JULGADO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material, o que, no caso concreto, não restou demonstrado.
2. O Recurso Especial nº 1.788.700/SP, admitido como representativo de controvérsia conjuntamente com o REsp nº 1.786.590/SP, no âmbito da Controvérsia 63/STJ, nos termos do artigo 1.036, § 5º, do CPC, tem como tese controvertida: “possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício”.
3. Desta forma, considerando a determinação de suspensão do trâmite dos processos com esse tema, a questão envolvendo a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade com período concomitante de trabalho, será analisada e decidida em sede de execução, de acordo com o que restar decidido no julgamento a ser realizado pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Assim, por hora, não devem ser descontados os períodos em que a requerente recolheu contribuições à Previdência Social após a data do termo inicial.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar parcial provimento à apelação do INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu acolher os presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes e, consequentemente, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
