PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE PREEXISTENTE EM RELAÇÃO A UMA DAS MOLÉSTIAS CONSTATADAS NO LAUDO. ALTERAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde o requerimento administrativo em 22/01/2013, discriminados os consectários, antecipada a tutela jurídica provisória, fixando honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação.

Pretende o INSS que seja reformada a sentença em razão da inexistência de incapacidade total e permanente para o trabalho. Aduz, ainda, que a autora efetuou nove recolhimentos em 2002, um recolhimento em 2006 e somente retornou ao sistema em 2012, tendo realizado cirurgias em 2006 e 2009 que acarretaram a incapacidade. Subsidiariamente, pugna pela redução no montante de honorários advocatícios (fls. 210/214).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 233/235).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso vertente, considerando as datas do termo inicial do benefício (22/01/2013), e da prolação da sentença (11/11/2015), quando houve a antecipação da tutela, bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 954,45, conforme consulta ao sistema de benefícios da Previdência Social), verifico que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos, sendo cabível, assim, a submissão do decisum à remessa oficial.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 25/06/2013 (fl. 01) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (22/01/2013 - fl. 41), sustentando a autora, na petição inicial, que sua incapacidade laboral remonta a outubro de 2002, quando lhe foi concedido pela primeira vez o auxílio-doença por ser portadora de osteoartrose e esclerose óssea do quadril.

O INSS foi citado em 18/07/2013 (fl. 130).

Os dados do CNIS revelam que a parte autora: a) manteve vínculos trabalhistas intermitentes de 01/04/1977 a 22/01/1986; b) na qualidade de segurada facultativa, recolheu contribuições entre 24/04/2002 e 15/10/2002, em 15/01/2003 e em 15/05/2003; c) usufruiu de auxílio-doença entre 29/10/2002 e 14/04/2003 e de 27/05/2003 a 12/07/2003; d) reingressou como facultativa, efetuando recolhimentos em junho/2006 e, posteriormente, entre 13/08/2012 e 15/5/2014 e de 15/9/2014 a 10/11/2015; e e) está em gozo de auxílio-doença com DIP em 01/04/2016 (fl. 223) por força de tutela antecipada concedida em primeiro grau de jurisdição.

Realizada a perícia médica em 23/06/2015, o laudo apresentado considerou a autora, que se declarou autônoma, de 62 anos (nascida em 06/09/1954) e com ensino médio incompleto, total e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de artrose das articulações coxofemorais e da coluna vertebral (fls. 190/192).

O expert afirmou que as doenças são antigas, não tendo como precisar as respectivas datas de início. Quanto à incapacidade, afirmou que esta foi diagnosticada na perícia, razão pela qual adotou a realização desta como data de início da inaptidão (fl. 191).

Outrossim, de acordo com o perito e com o conjunto probatório dos autos, a autora submeteu-se a procedimento cirúrgico para a colocação de prótese nos quadris em 25/08/2006 (fl. 107), tendo que passar por outra cirurgia em 06/10/2009 para corrigir problemas decorrentes da prótese utilizada (fl. 68), esclarecendo o expert que a colocação de próteses não torna a segurada capacitada a trabalhar novamente (quesito 6, fl. 190).

Por outro lado, verifica-se que o pedido de auxílio-doença formulado em 22/01/2013 foi indeferido em função de a data de início de sua incapacidade (06/10/2009) ser anterior à retomada das contribuições ao sistema previdenciário, em 01/07/2012 (fl. 41).

Da análise dos autos, conclui-se que tal indeferimento teve por base a citada artrose no quadril, sendo que o início da incapacidade considerado pela autarquia corresponde à data da realização da cirurgia para correção da prótese anteriormente colocada, conforme exposto acima.

Ocorre que em relação ao mencionado problema no quadril há de ser reconhecida a preexistência da incapacidade, embora não nos exatos termos alegados pelo INSS. Explico.

As informações constantes do CNIS demonstram que, após o termino de vínculo empregatício em 1986, a autora reingressou no RGPS, como segurada facultativa, em abril de 2002, quando recolheu a contribuição relativa a março daquele ano, e efetuou recolhimentos até outubro, mesmo mês em que lhe foi concedido, administrativamente, o auxílio-doença n. 5040509932, recebido entre 29/10/2002 e 14/04/2003. Posteriormente, a autarquia previdenciária concedeu-lhe novo auxílio-doença (NB 5040862020) entre 27/05/2003 e 12/07/2003.

E as informações constantes da petição inicial e dos documentos de fls. 22/40 comprovam terem sido mencionados auxílios-doença concedidos em virtude da citada doença no quadril.

Por outro lado, essa mesma documentação e os demais elementos probatórios constantes dos autos não suficientes para sustentar que a autora permaneceu incapacitada no período compreendido entre a cessação do último benefício previdenciário percebido (14/04/2003) e o requerimento administrativo (22/01/2013 - fl. 41) ou o ajuizamento da presente ação (25/06/2013), embora evidenciem o agravamento da moléstia, o qual culminou na realização das duas cirurgias em 25/08/2006 e em 06/10/2009 para colocação e correção de próteses, respectivamente, consoante explanado anteriormente.

E nesse contexto, considerando que o perito judicial afirmou que a colocação de prótese não é suficiente à retomada da capacidade laboral, é possível vislumbrar a existência de inaptidão laboral na data da realização da primeira cirurgia, isto é, em 25/08/2006.

Ocorre que nesse momento - ou seja, em 25/08/2006 -, a demandante havia praticamente acabado de reingressar no RGPS, na qualidade de segurada facultativa, tendo efetuado apenas uma contribuição, em 12/06/2006, relativa a maio/2006.

Tal fato, aliado à natureza crônica e degenerativa da moléstia reconhecida no laudo pericial, permite-nos concluir que essa incapacidade era preexistente ao reingresso no sistema previdenciário, efetivado em 12/06/2006. Ademais, mister ressaltar a ausência, naquele tempo, de cumprimento da carência, uma vez que não observada a regra prevista no parágrafo único do art. 24, da Lei n. 8.213/91 - vigente à época - para o aproveitamento das contribuições anteriores.

Desse modo, quando a demandante voltou novamente a contribuir como facultativa para o RGPS, em 13/08/2012, já estava incapacitada em razão da artrose no quadril, não fazendo jus, portanto, a benefício por incapacidade, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Por fim, cumpre registrar que a artrose na coluna vertebral verificada no laudo pericial não pode ser considerada, nesta sede, para amparar a concessão de benefício por incapacidade.

Isso porque tal moléstia somente foi trazida a lume na petição de fls. 181/186, apresentada em 16/06/2015, pouco antes da realização da perícia, representando, portanto, indevida modificação da causa de pedir explicitada na petição inicial após a estabilização da lide, a teor do disposto no art. 264 do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença.

Nesse sentido:

Assim, se a requerente passou a sofrer de outros males que, em tese, poderiam caracterizar sua incapacidade laboral, deverá formular novo requerimento de benefício, pois as provas carreadas aos autos não autorizam a concessão observados os limites traçados na demanda.

Nessa esteira:

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS para julgar improcedente o pedido formulado na presente demanda.

Independentemente do trânsito em julgado, oficie-se ao INSS para cancelamento do benefício implantado por força da tutela antecipada concedida na sentença.

Condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observado o disposto no art. 98, § 3º, do Novo CPC, que manteve a sistemática da Lei n. 1.060/50, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Expeça-se ofício ao INSS.

É como voto.