PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. ALEGAÇÃO DE PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE AFASTADA. AGRAVAMENTO DA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS- Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a indenização por danos morais e a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 28/29) e, após a contestação e juntada de documentos médicos, foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 88/89).

Contra a decisão, foi interposto agravo de instrumento pelo INSS (fls. 94/97), tendo sido negado o recebimento do recurso com efeito suspensivo (fls. 117 e vº).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora "a partir da data do indeferimento do pedido de auxílio doença, ou seja, 19/11/15 (fls. 27)" (fls. 157), bem como abono anual. Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária, nos termos dos índices previdenciários em vigor, e juros moratórios a partir da citação, à base de 0,5% ao mês (Lei nº 11.960/09). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o montante das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do C. STJ). Condenou, ainda, o réu, ao pagamento dos honorários periciais e reembolso das despesas processuais necessárias comprovadas, com correção monetária a partir do desembolso. Confirmou a decisão que antecipou os efeitos da tutela jurisdicional.

A requerente opôs embargos de declaração (fls. 161/165), alegando omissão no decisum, por haver deixado de constar o adicional de 25%, conforme constatação no laudo pericial da necessidade permanente do auxílio de terceiros para as atividades diárias, ainda que tal pedido não esteja expresso na exordial, bem como por haver o magistrado de primeira instância deixado de manifestar-se sobre o pedido de indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00. No tocante ao acréscimo do adicional de 25%, verificou o magistrado não ter havido omissão, contradição ou obscuridade na decisão atacada. Quanto ao pedido de danos morais, reputou ausente qualquer demonstração de ilegalidade na conduta do INSS, no simples ato de indeferir ou cancelar o benefício previdenciário pleiteado, não configurando ato ilícito passível de responsabilização. Ressaltou que "todas as demais matéria eventualmente não analisadas não o foram porque não influenciaram no julgamento desta lide" (fls. 167). Negou provimento ao recurso, tendo em vista o objetivo de alteração do julgado.

O agravo de instrumento foi julgado prejudicado por este Tribunal, pela manifesta perda de seu objeto, diante da sentença proferida (fls. 171 e vº).

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:

a) Preliminarmente:

- a necessidade de a R. sentença ser submetida ao reexame obrigatório.

b) No mérito:

- ser incompleto o laudo pericial, discorrendo o Sr. Perito judicial genericamente sobre a moléstia, não analisando as circunstância específicas da autora, baseado num único atestado médico juntado, não tendo sido fixada a data de início da incapacidade;

- constar do referido relatório médico, emitido pelo Hospital São Paulo, da Universidade Federal de São Paulo, o tratamento da patologia desde novembro/13, e, considerando tratar-se de "hospital referência que normalmente recebe seus pacientes por encaminhamento de outras unidades", ser provável que o agravamento da moléstia tenha ocorrido antes do reingresso ao RGPS em junho/13 e

- a necessidade de conversão do julgamento em diligência para a expedição de ofícios à Secretaria Municipal de Saúde de São Caetano do Sul e de São Paulo, para a análise do momento em que surgiu a incapacidade alegada, haja vista a ausência de contribuições no período de setembro/02 a maio/13.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia que o termo inicial do benefício se dê a partir da juntada do laudo pericial aos autos, vez que o auxílio doença foi na realidade cessado em 30/5/16, e não em 19/11/15, data de previsão de cessação, conforme documento de fls. 181, a fixação dos honorários advocatícios em percentual mínimo consoante o art. 85 do NCPC e Súmula nº 111 do C. STJ, considerando-se a natureza repetitiva e pouco complexa da causa e, finalmente, a aplicação da TR como índice de correção monetária, posto que plenamente em vigor o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, sem qualquer modulação temporal.

Com contrarrazões, nas quais requer a demandante a manutenção dos ônus da sucumbência e os honorários advocatícios fixados na proporção de 15% até a efetiva liquidação e pagamento, bem como o valor do benefício seja acrescido do adicional de 25%, e, submetida a R. sentença ao duplo grau de jurisdição, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, cumpre ressaltar que o pedido de acréscimo do adicional de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, formulado em contrarrazões não será conhecido, em razão da via inadequada utilizada pela parte autora para pleitear a reforma da R. sentença.

Passo, então, à análise da apelação e da remessa oficial.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a demandante cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - Períodos de Contribuição" de fls. 59, no qual constam os registros de atividades nos períodos de 1º/2/78 a 14/8/78, 1º/10/78 a 10/3/80, 1º/5/92 a 20/12/92, 20/1/93 a dezembro/94, 22/2/95 a 22/5/95, 1º/9/95 a 5/9/96, 10/4/97 a 19/5/97, 21/7/97 a 3/9/97, 1º/6/99 a 9/8/02, bem como os recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de 1º/6/13 a 30/6/14 e 1º/10/14 a 30/4/15, recebendo auxílio doença por acidente do trabalho de 10/11/00 a 30/5/01, e auxílio doença previdenciário no período de 26/5/14 a 22/9/14 e 22/4/15 a 19/11/15.

A qualidade de segurada igualmente encontra-se comprovada, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 1º/9/15, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, a alegada incapacidade da autora, nascida em 10/5/60 e qualificada na exordial como costureira (fls. 14 e 3), ficou plenamente demonstrada pela perícia medica realizada em 25/6/16, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 139/147). Afirmou o esculápio encarregado do referido exame, ser a mesma portadora de síndrome pós poliomielite e suas comorbidades, com quadro clínico irreversível, concluindo pela sua incapacidade total e definitiva. Estabeleceu o início da incapacidade na data do laudo (fls. 146). Discorrendo sobre a patologia, esclareceu o expert que alguns sintomas como "fraqueza, fadiga muscular, atrofia e, talvez, fadiga generalizada, parecem ser causados por degeneração progressiva da unidade motora, e eventualmente dos neurônios motores. Outros sintomas como as dores articulares parecem ser resultado do excessivo desequilíbrio em diferentes partes do sistema muscular esquelético" (fls. 143). Impende salientar que, no exame físico dos membros inferiores (direito e esquerdo), constatou marcha prejudicada (pela artrose - é cadeirante), o desvio do eixo mediano/encurtamento e atrofia do músculo esquelético (fls. 142).

Não obstante a poliomielite tenha sido contraída na infância, não há que se falar em preexistência da incapacidade ao reingresso ao RGPS, em 1º/6/13. Isso porque, consoante documentação médica acostada a fls. 77/87, datadas de 2/12/14, 12/6/15, 26/8/15, 2/2/16 e 26/2/16, a autora faz acompanhamento no Departamento de Neurologia e Neurocirurgia da Escola Paulista de Medicina (Universidade Federal de São Paulo) desde dezembro/13, em razão da síndrome pós-pólio - CID 10 G14, evoluindo com limitação acentuada no membro inferior direito, caracterizando-se a doença como degeneração progressiva do neurônio motor, foi submetida a procedimento cirúrgico em maio/15, pelo encurtamento do referido membro e coxartrose. Conforme a cópia do atestado médico de 2/2/16, apresentou dores musculares e articulares, tendo evoluído para incapacidade motora, associado a quadro depressivo, passando a utilizar cadeira de rodas. Assim, verifica-se que o agravamento da patologia deu-se quando a mesma detinha a qualidade de segurada. Não parece crível que a parte autora já se encontrava incapacitada para o trabalho antes do ingresso ao RGPS, haja vista o extenso histórico de atividade laborativa constante do extrato do CNIS de fls. 59.

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial e na apelação. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 19/11/15 (fls. 59 e 76), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Por derradeiro, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a incidência da correção monetária e da verba honorária na forma acima explicitada, e não conheço da remessa oficial.

É o meu voto.