PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando ao restabelecimento da aposentadoria por invalidez, desde a sua cessação. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e postergada a análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela (fls. 63).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao restabelecimento da aposentadoria por invalidez ao autor, desde a data da cessação do benefício anteriormente concedido, em 27/6/12, fls. 27. Determinou, ainda, o pagamento das prestações em atraso, de uma única vez, acrescidas de correção monetária, desde as respectivas competências, "na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 12703439/PR). Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal." (fls. 325). Isentou o réu da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111, do C. STJ). Deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

a) Preliminarmente:

- a necessidade de a R. sentença ser submetida ao duplo grau obrigatório e

- a possibilidade de ocorrer lesão grave e de difícil reparação, ante à irreversibilidade do provimento, em caso de manutenção da tutela, motivo pelo qual requer a suspensão do cumprimento da decisão.

b) No mérito:

- não ser devido o benefício de aposentadoria por invalidez, pois, embora haja incapacidade, esta é temporária, sendo passível de recuperação.

Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício para que se dê a partir da data da juntada aos autos do laudo pericial, a aplicação da Lei nº 11.960/09 no que tange à correção monetária e juros moratórios, a redução da verba honorária em percentual não superior a 5%, bem como o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais invocados.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Passo, então, à análise do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e da qualidade de segurado, à míngua de recurso da autarquia pleiteando o seu conhecimento.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 11/2/14, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 214/218) e laudo complementar de fls. 291/300, datado de 21/2/15. Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor de 37 anos é portador de neoplasia maligna de mediastino, tendo sido posteriormente diagnosticado como lipossarcoma recidivante de esôfago e mediastino (CID 15.2); neoplasia benigna de laringe (CID D14.1) e de traquéia (CID D14.2); foram necessárias múltiplas cirurgias (total de 27 até a data da perícia) e acompanhamento permanente no Hospital das Clínicas de Marília/SP, o que ocasionou mau funcionamento de traqueotomia (CID J95.0), tendo havido a necessidade de realizar laringectomia total com colocação de prótese; e apresenta insuficiência pulmonar crônica pós cirurgia (CID J95/3), concluindo pela incapacidade total, definitiva e multiprofissional. Asseverou, ainda, que as lesões decorrentes ocasionadas pelo tumor, devido a sua alta capacidade de recidiva, trouxeram complicações respiratórias, e de emissão da voz, sem possibilidade de retorno à normalidade, ou mesmo próximo à normalidade. Estabeleceu o inicio da doença em 1992 quando foi diagnosticado e operado do tumor de esôfago que estava comprimindo e desviando a traqueia. Com relação ao início da incapacidade, fixou o ano de 1996, desde o início das cirurgias.

Dessa forma, deve ser restabelecida a aposentadoria por invalidez, consoante pleiteado na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação administrativa da aposentadoria, em 27/6/12 (fls. 27), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos pela parte autora a título de auxílio doença.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 85 do CPC/15:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Também deve ser rejeitada a alegação de impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. Conforme jurisprudência pacífica das C. Cortes Superiores é plenamente possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e também em desfavor do INSS. A respeito: "A jurisprudência desta Corte está consolidada quanto à inexistência de vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária, como ocorre na espécie." (AgRg no REsp nº 1.236.654/PI, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, v.u., j. 23/02/16, DJe 04/03/16).

Ademais, não merece ser acolhido o argumento de que a medida é irreversível. A antecipação de tutela, nos casos de natureza previdenciária, tem por escopo a proteção de direitos fundamentais relevantes do segurado, de maior importância que a defesa de interesses de caráter econômico. Assim, cabível a concessão de antecipação de tutela em ações previdenciárias.

Ainda, encontravam-se presentes os requisitos da antecipação de tutela, especialmente a verossimilhança das alegações, tendo em vista a prolação de sentença que reconheceu o direito do segurado à aposentadoria postulada.

Por derradeiro, no tocante ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação de eventual ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a incidência da correção monetária e dos juros moratórios na forma acima indicada.

É o meu voto.