PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. INÍCIO E AGRAVAMENTO DA ENFERMIDADE. AUSÊNCIA DE FILIAÇÃO AO RGPS. CONFIGURAÇÃ...

2- Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

3- A parte encontra-se incapacitada de forma habitual e permanente para o exercício da atividade laboral, conforme laudo juntado aos autos.

4- Analisando os dados do CNIS, não constam filiação e nem recolhimento de contribuições previdenciárias desde sua desfiliação (1978) até o agravamento da enfermidade (1994).

5- Forçoso detalhar a ausência de recolhimentos das contribuições previdenciárias, porque se verifica que, durante 30 (trinta) anos, desde o início da enfermidade, a autora não buscou a proteção da cobertura previdenciária.

6- A demandante reingressou no sistema, como contribuinte individual quando contava com quase 60 (sessenta) anos de idade, sendo que, pela análise dos elementos constantes dos autos, não se mostra razoável crer que a as enfermidades apontadas pela a autora e constante do laudo ou seu agravamento tenham tornado a autora incapaz para o exercício de atividade laborativa somente em 2011, quando ela já contava com 61 (sessenta e um) anos de idade.

7- Inegável a preexistência da incapacidade da autora quando do seu ingresso no RGPS.

8- Apelo improvido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Sétima Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do voto do Des. Federal Toru Yamamoto, com quem votaram o Des. Fed. Paulo Domingues, o Des. Federal Carlos Delgado e o Des. Federal David Dantas, vencida a Relatora que dava provimento ao recurso da parte autora.

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez.

A autora, em seu recurso, arguindo o preenchimento dos requisitos e refutando a existência de pré-existência da incapacidade, pleiteia concessão do benefício.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

A E. Relatora apresentou dando provimento ao apelo da parte autora, para conceder-lhe a aposentadoria por invalidez, a partir de 02/09/2011, e determinando a imediata implantação do benefício.

Analisando o feito, entendo não assistir razão à autora. Senão, vejamos.

A autora, nascida em 29/12/1950, ingressou no RGPS, em 10/01/1975, tendo mantido o vínculo até 13/10/1977. Retornou ao regime geral próximo de completar 60 anos, em dezembro de 2010, efetuando recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/12/2010 a 31/07/2011, e como facultativa, nos períodos de 01/08/2011 a 31/10/2014, de 01/12/2016 a 31/12/2017 e de 01/03/2018 a 30/09/2019. Recebeu o benefício de auxílio-doença de 05/12/5017 a 21/03/2018.

A autora foi submetida a perícia médica em 02/12/2014, constando do laudo pericial de fls. 83/85, complementado pelos esclarecimentos de fls. 203, que a autora é costureira e que há 30 anos, ou seja, desde 1984, é acometida por dores lombares, sendo que tomava medicação para alívio e retomava o trabalho.

Ainda relatado no laudo pericial, após dez anos do início das dores, por volta de 1994, o quadro se agravou muito e procurou ortopedista, que indicou cirurgia.

Analisando os dados do CNIS, não constam filiação e nem recolhimento de contribuições previdenciárias desde sua desfiliação (1978) até o agravamento da enfermidade (1994).

Submetida a duas cirurgias em 1996 (fls. 190), segundo informações da autora ao perito médico, ficou bem por três anos, e continuou a trabalhar.

Novamente, não constam dos dados lançados no CNIS contribuições previdenciárias para o período de 1994 a 1999.

Também relatado pela pericianda durante o exame, após três anos da cirurgia, por volta de 1999, as dores lombares retornaram, passando a fazer fisioterapia, e continuando a trabalhar.

Não há registro de recolhimento de contribuições no período entre 1999 e dezembro de 2010.

Forçoso detalhar as ausências desses recolhimentos, porque se verifica que, durante 30 (trinta) anos, desde o início da enfermidade, a autora não buscou a proteção da cobertura previdenciária.

Por fim, conforme relatado no laudo pericial e esclarecido às fls. 203, a autora passou a fazer acompanhamento médico no AME de Santo André em junho de 2011. Segundo declarações prestadas pela autora, foi somente nesse ano que encerrou suas atividades laborativas.

Pois bem.

Dispõe o artigo 375 do Código de Processo Civil que: "O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (....)".

Estabelece, ainda, o artigo 479 do mesmo Codex que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo médico, podendo acolhê-las ou rejeitá-las motivadamente.

O § 2º, do artigo 42, da Lei n. 8213/1991, estabelece que:

A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Nesses termos, como já dito, a demandante reingressou no sistema, como contribuinte individual quando contava com quase 60 (sessenta) anos de idade, sendo que, pela análise dos elementos constantes dos autos, não se mostra razoável crer que a as enfermidades apontadas pela a autora e constante do laudo ou seu agravamento tenham tornado a autora incapaz para o exercício de atividade laborativa somente em 2011, quando ela já contava com 61 (sessenta e um) anos de idade.

Assim, inegável a preexistência da incapacidade da autora quando do seu ingresso no RGPS.

Diante de tais elementos, inevitável a conclusão de que, quando já incapaz de exercer suas atividades habituais, decidiu a autora, aos quase 60 anos de idade, filiar-se ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, §1º, ambos da Lei 8.213/91.

Ante o exposto, peço vênia à E. Relatora, para divergir de seu entendimento e negar provimento ao apelo da parte autora.

É como voto.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou IMPROCEDENTE o pedido de concessão de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, com fundamento na preexistência da incapacidade ao reingresso no regime e na ausência de carência, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atribuído à causa, bem como os honorários periciais, fixados em R$ 200,00, suspensa a execução, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora que deixou de exercer suas atividades laborativas em virtude da incapacidade laboral, ocorrida em junho de 2011, quando já havia recuperado a sua qualidade de segurada e possuía a carência exigida para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Requer a reforma da sentença, com a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data do primeiro requerimento administrativo, em 02/09/2011.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma que a apelação foi interposta no prazo legal e que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por problemas degenerativos de coluna lombossacra, como discoartrose em vários níveis, associada à herniação difusa L2-L3 e L3-L4.

Afirma que requereu o benefício na esfera administrativa em 02/09/2011, não obtendo êxito, constando, dos autos, indeferimento em 03/10/2011 (fls. 29).

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 02/12/2014, concluiu que a parte autora, costureira, idade atual de 63 anos, está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, como se vê do laudo juntado às fls. 83/85:

Em resposta aos quesitos formulado pelo INSS, o perito assim consignou:

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, demonstrada, através do laudo elaborado pelo perito judicial, a incapacidade total e permanente para o exercício da atividade laboral, é possível conceder a aposentadoria por invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

Trago à colação precedentes deste E. Tribunal corroborando o entendimento aqui esposado:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.

Constam, desse documento, recolhimentos efetuados como contribuinte individual nas competências de 12/2010 a 07/2011 e como facultativo nas competências de 08/2011 a 10/2014.

A presente ação foi ajuizada em 09/10/2013.

Não há que se falar, ademais, em preexistência da incapacidade à nova filiação, em 12/2010, até porque o perito judicial afirma expressamente que a incapacidade da parte autora teve início em 2011, como se vê dos esclarecimentos do perito oficial às fls. 203:

Portanto, verifica-se em na data do requerimento administrativo, em 02/09/2011, a parte autora mantinha a qualidade de segurado e a carência exigida.

O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012).

No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 02/09/2011, data do requerimento administrativo.

Não é o caso de se excluir, do montante devido, os períodos em que a parte autora, não obstante estivesse incapacitada, mas por necessidade, verteu contribuições aos cofres da autarquia, em conformidade com o entendimento consolidado nesta Colenda Turma, segundo o qual, "premido a laborar, diante do direito vilipendiado e da necessidade de sobrevivência, com recolhimentos ao RGPS, não se pode admitir a penalização do segurado com o desconto dos valores do benefício devido no período em que perdurou o contrato de trabalho. Até porque, nessas circunstâncias, tal raciocínio serviria de estímulo ao mercado informal de trabalho, absolutamente censurável e ofensivo à dignidade do trabalhador, eis que completamente à margem da fiscalização estatal, o que implicaria, inclusive, em prejuízo ao erário e ao custeio do regime" (AC Nº 0031573-95.2009.4.03.9999/SP, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 31/08/2017).

Por outro lado, os valores recebidos após 02/09/2011, a título de auxílio-doença concedido administrativamente, deverão ser descontados do montante devido.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, é de se antecipar os efeitos da tutela.

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe a APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, nos termos dos artigos 42 e 44 da Lei nº 8213/91, a partir de 02/09/2011, data do requerimento administrativo, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, DETERMINO a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos da segurada MARIA GROTO DE OLIVEIRA CARRILHO, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, com data de início (DIB) em 02/09/2011, data do requerimento administrativo, e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

OFICIE-SE.

É COMO VOTO.