PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Nas razões da apelação, a parte autora sustenta, em síntese, possuir os requisitos legais e exora a reforma integral do julgado.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, os dados do CNIS revelam que o autor, nascido em 1960, trabalhador rural/caseiro, manteve vínculos trabalhistas de 6/1983 a 7/1983; 9/2005 a 9/2013; 7/2014 a 10/2016.

De acordo com a perícia médica, realizada em 23/11/2016, ele está total e permanentemente incapacitado para o trabalho, em razão de sequelas de acidente vascular cerebral isquêmico.

Segundo o perito, o autor é portador de "sequela motora e sensitiva em membro superior esquerdo e membro inferior esquerdo, associado à síndrome labiríntica pós ictal, apresentando dislalia e disartria".

Fixou o início da incapacidade na data do acidente vascular cerebral do autor, ocorrido em 28/5/2014.

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial.

Destaco haver razoável diferença entre a data de início da doença e a de início da incapacidade, sendo esta última adotada como critério para a concessão do benefício ora pleiteado.

Quanto a esse ponto, não se pode olvidar que, conquanto o autor tenha sofrido o AVC em 28/5/2014, tal fato, inicialmente, não o impediu de exercer atividades laborais como caseiro, especialmente considerado o fato de que ele firmou vínculo trabalhista em 7/2014 e continuou trabalhando até 10/2016, quando então as sequelas do acidente apontadas na perícia o impossibilitaram de forma total e permanente para o trabalho.

Cabe destacar, por oportuno, que o perito afirmou que foram as sequelas - e não o acidente vascular em si - que ocasionaram a incapacidade laboral.

Nesse passo, concluiu-se que o quadro clínico do autor, deflagrado pelo acidente vascular cerebral ocorrido em 28/5/2014, sofreu progressão, tal como alegado na petição inicial, ocasionando, posteriormente, as sequelas motora e sensitivas apontadas pelo perito, as quais passaram a impedir o exercício de atividades laborais.

Portanto, é possível afirmar que a DII é posterior à data do AVC, pois o sinistro não impediu, por dois anos, o autor de exercer atividades laborais como caseiro, Assim, não há se falar em ausência da qualidade de segurado, uma vez que o autor possuía vínculo trabalhista em aberto na data de início da incapacidade e na DER (3/5/2016).

Também não há se falar em incapacidade preexistente ao retorno do autor ao Sistema Previdenciário a partir de 7/2014, quando firmou novo vínculo trabalhista, uma vez que, consonante já consignado, houve agravamento ou progressão do quadro clínico do autor, após dois anos de atividade laborativa, legitimando, dessa feita, a concessão de aposentadoria por invalidez, a teor da parte final do §2º do artigo 42 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido, mutatis mutandis, cito os seguintes julgados (g.n.):

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGO 59, CAPUT, DA LEI 8.213/91. TRABALHADOR RURAL. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADEPARCIAL E DEFINITIVA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS AVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.

1. Não se legitima o reexame necessário, no presente caso, uma vez que o valor da condenação não excede o limite de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecido pelo § 2° do artigo 475 do Código de Processo Civil, acrescido pela Lei n° 10.352/2001.

2. O auxílio-doença é um minus em relação à aposentadoria por invalidez. Assim, sua concessão, mesmo na ausência de pedido expresso, não configura julgamento extra-petita. Precedentes.

3. Presentes os requisitos previstos no artigo 59, caput, da Lei n.º 8.213/91 é devida a concessão do auxílio-doença.

4. Existindo início razoável de prova documental, complementada pelos depoimentos das testemunhas, de que o Autor exerceu atividade, resta comprovada a qualidade de segurado da Previdência Social. Observa-se, na hipótese, a Súmula n.º 149 do Superior Tribunal de Justiça e o artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91.

5. Comprovada a condição de trabalhador pelo período equivalente à carência, desnecessário o recolhimento das respectivas contribuições para a obtenção do benefício de auxílio-doença.

6. Incapacidade parcial e definitiva para o trabalho devidamente constatada pela perícia.

7. Não há falar em enfermidade preexistente à filiação à Previdência Social, impeditiva da concessão do benefício, pois, conforme se verifica do laudo, a doença diagnosticada é evolutiva, progressiva, o que permite se entender que houve agravamento da situação do Autor após anos de atividade laborativa, legitimando a postulação do benefício, nos termos do parágrafo único do artigo 59 da Lei nº 8.213/91.

8. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data de elaboração do laudo do perito judicial, em razão de ausência de requerimento na instância administrativa, de acordo com a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

9. Verba honorária mantida em 15% (quinze por cento), que incidirá, entretanto, sobre o valor das prestações devidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença, em consonância com a firme orientação do Superior Tribunal de Justiça.

10. A correção monetária deve incidir a partir do vencimento de cada prestação, considerando-se o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido paga e o mês do efetivo pagamento, na forma do atual Provimento n.º 26/01 da egrégia Corregedoria Geral da Justiça da Terceira Região.

11. Os juros moratórios são devidos à base de 6% (seis por cento) ao ano, desde a citação até 10/01/2003 (art. 1062 do Código Civil de 1916, c.c. art. 219 do Código de Processo Civil), e à razão de 1% ao mês, a partir de 11/01/2003 (artigo 406 do novo Código Civil, c.c. artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional).

12. Reexame necessário não conhecido. Recurso adesivo do Autor parcialmente provido. Apelação do INSS parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 808472 - 0024261-15.2002.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JEDIAEL GALVÃO, julgado em 17/02/2004, DJU DATA:30/04/2004 PÁGINA: 741)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

1. Conforme descrito no artigo 59 da Lei n. 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

2. Na hipótese dos autos, da consulta ao CNIS, verificam-se os últimos vínculos com a Previdência recolhimentos como empregado doméstico de 01/06/1996 a 31/07/1996 e 01/10/2001 a 31/01/2002, e como contribuinte individual no mês de 11/2002, tendo recebido auxílio-doença administrativamente a partir de 10/01/2004.

3. A perícia médica constatou incapacidade parcial e temporária, em razão de discopatia, artrose e redução dos espaços discais, com calcificação do espaço foraminal lombar. Não conseguiu precisar a data de início das doenças nem da incapacidade, afirmando: "a data de início da doença é impossível precisar, o início dos sintomas ocorreram no início de 2002, conforme a queixa". E, quanto à data de início da incapacidade,"os processos degenerativos da coluna e do disco vertebral, geralmente são de evolução lenta e progressiva, se agravando conforme as exigências do trabalho. Neste caso, os primeiros exames são de 2002, onde vê-se processo degenerativo lombar com calcificação foraminal". Sugeriu semestralidade na reavaliação do beneficiário.

4. Dessa forma, não é possível presumir que a incapacidade seja anterior ao reingresso em 01/10/2001, dado que os primeiros exames e sintomas são de 2002. Observo, ainda, que no período de 01/10/2001 a 31/01/2002, a autora trabalhou como empregada, conforme carteira de trabalho à fl. 19. Ademais, como não se precisou a data de início da doença e sendo esta de evolução lenta e progressiva, poderia ter surgido ainda em 1996, resultando em incapacidade pelo seu agravamento . Assim, não há comprovação da situação proibitiva de concessão dos benefícios por invalidez prevista no art. 42, § 2º e art. 59, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

5. No que concerne à qualidade de segurada entre 11/2002, última contribuição, e 10/01/2004, data de início do auxílio-doença, admite-se, excepcionalmente, a concessão do benefício a quem não mais ostente tal qualidade, desde que a perda dessa condição decorra da própria moléstia incapacitante, como ocorre no caso dos autos.

6. Assim, há de ser mantido o restabelecimento do auxílio-doença a partir de 30/11/2006, tendo em vista o preenchimento dos requisitos.

7. Remessa oficial não conhecida. Apelação do INSS improvida.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1632942 - 0001724-70.2007.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 08/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/08/2016).

Ademais, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.

Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CITAÇÃO VÁLIDA. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.

1. O tema relativo ao termo inicial de benefício proveniente de incapacidade laborativa já foi exaustivamente debatido nesta Corte, a qual, após oscilações, passou a rechaçar a fixação da Data de Início do Benefício - DIB a partir do laudo pericial, porquanto a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.

2. Atualmente a questão já foi decidida nesta Corte sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), restando pacificada a jurisprudência no sentido que "A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação". (REsp 1.369.165/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 7/3/2014).

3. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1311665/SC, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 17/10/2014)

Nesse passo, a parte autora faz jus à aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (DER 3/5/2016), por estar em consonância com a jurisprudência dominante.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL.

1. O termo inicial da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é a prévia postulação administrativa ou o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Ausentes a postulação administrativa e o auxílio-doença, o termo a quo para a concessão do referido benefício é a citação. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp 1418604/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014)

Cabe esclarecer que, pessoalmente, entendo que o exercício de atividade remunerada é incompatível com o recebimento de benefício por incapacidade, cuja finalidade é de substituir a renda que o segurado auferiria se estivesse apto ao trabalho, sendo devido o desconto dos meses em que a parte autora exerceu atividade laborativa, com registro em CTPS, no período da condenação. Refiro-me ao art. 46 da Lei n. 8.213/91.

Não obstante, o entendimento desta Egrégia Nona Turma, o qual adoto com ressalva, é no sentido do descabimento do desconto do período em que foram vertidas contribuições previdenciárias.

Sobre essa questão, ressalto que frente a recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça que respaldam o meu entendimento acerca do tema (AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016; AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016), cogitei voltar a aplicá-lo integralmente mas, após melhor reflexão, passei a entender que o segurado teria direito às diferenças entre o valor de sua remuneração relativa aos dias trabalhados e o valor da renda mensal do benefício por incapacidade a que faz jus, caso este último seja de quantia superior.

De toda forma, esse posicionamento não foi recepcionado pela Egrégia Nona Turma, de maneira que permanece indevido o desconto dos valores referentes ao período em que o segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Invertida a sucumbência, condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, nova orientação desta Nona Turma, à luz da súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, já computada a majoração decorrente da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Antecipo, de ofício, a tutela provisória de urgência, nos termos dos artigos 300, caput, 302, I, 536, caput e 537 e §§ do Novo Código de Processo Civil, para determinar ao INSS a imediata concessão da prestação em causa, tendo em vista o caráter alimentar do benefício. Determino a remessa desta decisão à Autoridade Administrativa, por via eletrônica, para cumprimento da ordem judicial no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de multa diária, a ser oportunamente fixada em caso de descumprimento.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento para, nos termos da fundamentação desta decisão, conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a DER, com os consectários legais.

É o voto.