PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. LAUDO PERICIAL. VÍNCULO TRABALHISTA. RECLAMAÇÃO. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o INSS a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde o requerimento administrativo (2/10/2014), discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.

Nas razões da apelação, a autarquia requer, preliminarmente, seja recebido o recurso com efeito suspensivo, cassando-se a tutela específica. No mérito, alega, em síntese, a ausência dos requisitos legais e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo pericial.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, registro que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela na sentença acarreta o recebimento da apelação somente no efeito devolutivo, consoante o disposto no artigo 1.012, §1º, IV, do novo Código de Processo Civil, como acertadamente procedeu o Juízo de primeira instância (nesse sentido, TRF/3ª Região, AGR 112081, 5ª Turma, j. em 05/08/2002, v.u., DJ de 18/11/2002, página 799, Rel. Juiz Convocado Higino Cinacchi).

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia judicial, ocorrida em 15/12/2015, por médica especialista em oncologia, atestou que o autor, nascido em 1960, estava total e permanentemente incapacitado para o trabalho, por ser portador de neoplasia maligna de gengiva; assoalho da boca; palato duro; neoplasia maligna da cavidade nasal e do seio da face (f. 197/205).

A perita afirmou: "Os sintomas da doença tiveram início em março de 2014. Tratava-se de um carcinoma espinocelular avançado". E fixou o início da incapacidade em 21/10/2014, quando o autor "sofreu uma rinectomia total (ressecação do nariz)".

E consignou que o autor "aguarda reconstrução facial desde o procedimento cirúrgico sofrido (maxililectomia e rinectomia) em 21/10/2014, quando passou por uma ressecção de maxilar, lábio superior, palato duro, assoalho nasal, septo nasal, para remoção de uma neoplasia maligna de 3,5 com. (...) A reconstrução total de nariz representa um desafio nos pacientes submetidos a rinectomia total por motivos oncológicos (...)". (f. 200).

A médica ainda ressaltou: "O estigma da mutilação, a dificuldade na confecção e aquisição de próteses de boa qualidade, aliada à dificuldade técnica para fixação em manutenção das mesmas são fatores que comprometem a qualidade de vida do paciente de forma significativa. A opção de retalhos locais (de tecido da fronte) é limitada e não oferece possibilidades pra adequada reparação (...)" (f. 200).

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial.

Os demais elementos de prova colacionados aos autos corroboram a conclusão pericial.

A própria autarquia, em perícia administrativa realizada em 6/10/2014, apontou a existência de incapacidade laboral do autor desde 8/9/2014. Consta da perícia: "Em 04/2014 desenvolveu quadro de gengite com necessidade de extração de todos os dentes do maxilar. Em relatório médico de 03/10/2014 constou o CID C 03, com CEC de cavidade oral que acomete a base do nariz, mandíbula e cavidade sinusal, e que o autor deveria ser submetido a ressecção e, em seguida, tratamento com radioterapia e quimioterapia" (f. 14).

À vista desses elementos, não obstante a perita somente tenha fixado a DII em 21/10/2014, é possível afirmar que antes disso, o autor já estava impossibilitado de trabalhar, mormente diante da demonstração da extração de todos os dentes já em abril de 2014.

Cabe acrescentar, por oportuno, que o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.

Confira-se (g.n):

Por outro lado, resta verificar a qualidade de segurado, pois as doenças apontadas dispensam o cumprimento da carência, a teor do artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios Previdenciários.

Os dados do CNIS revelam que o autor manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 2/1975 e 10/2010. Nesse passo, ainda que se considerasse o período máximo de extensão do período de graça previsto em nosso ordenamento jurídico (36 meses - artigo 15 da Lei nº 8.213/91), o autor não teria a qualidade de segurado quando despontada sua incapacidade laboral.

Nessas circunstâncias, é preciso verificar o possível vínculo empregatício que teria mantido com a empresa Misancon Empreendimentos Imobiliários LTDA, no período de 28/07/2013 a 30/03/2014, reconhecido por sentença homologatória de acordo firmado entre as partes em sede de reclamação trabalhista, conforme cópia do processo colacionado à f. 30/38 e 62-88).

Isso porque, consoante pacífica jurisprudência, para considerar-se a sentença trabalhista hábil a produzir prova no âmbito previdenciário, é imprescindível que seu texto faça alusões à existência e qualidade dos documentos nela juntados. São inservíveis as sentenças meramente homologatórias de acordos ou que não hajam apreciado as provas do processo, por não permitirem inferir a efetiva prestação dos serviços mencionados. E isso, porque, obviamente, a autarquia não pode ser vinculada por decisão prolatada em processo do qual não foi parte (art. 506 do novo Código de Processo Civil).

Nesse sentido, colaciono a seguinte jurisprudência (g. n.):

"PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA TRABALHISTA . UTILIZAÇÃO. OBEDIÊNCIA AO ART. 55, § 3º, DA LEI N.º 8.213/91. PROVA MATERIAL. NECESSIDADE. SÚMULA N.º 149 DO STJ. PRECEDENTE DA QUINTA TURMA.

1. A sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material se no bojo dos autos acham-se documentos que atendem o requisito do § 3º, do art. 55, da Lei 8.213/91, não constituindo reexame de prova sua constatação, mas valoração de prova." (AgRg no Resp 282.549/RS, Quinta Turma, rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 12/03/2001.)

2. No caso, não houve produção de qualquer espécie de prova nos autos da reclamatória trabalhista , que foi julgada procedente porque houve reconhecimento do pedido na audiência de conciliação, instrução e julgamento, razão pela qual a utilização desse título judicial, para fins de obtenção de benefício previdenciário, afronta o art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91 e o comando da Súmula n.º 149 do STJ.

3. Ressalva do acesso às vias ordinárias.

4. Recurso especial conhecido e provido."

(STJ, 5ª Turma; REsp 499591/CE proc. n. 2003/0022510-2; Rel. Min. LAURITA VAZ; DJ 04.08.2003 p. 400)

"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. SENTENÇA TRABALHISTA . CARACTERIZAÇÃO. ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM LABOR. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. PRECEDENTES. RESSALVA DO POSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A questão posta em debate restringe-se em saber se a sentença trabalhista constitui ou não início de prova material, pois as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS advieram por força desta sentença.

II - Possuía entendimento no sentido de que, o tempo de serviço anotado na CTPS, através de sentença trabalhista , detinha força probante material, não devendo, assim, ser considerado simples prova testemunhal.

III - Não obstante, a Eg. Terceira Seção pacificou entendimento de que a sentença trabalhista será admitida como início de prova material, apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e no período alegados pelo trabalhador na ação previdenciária.

IV - Com base nestas inferências, considerando a natureza colegiada deste Tribunal, impõe-se prestigiar o posicionamento acima transcrito, ficando ressalvado o pensamento pessoal deste Relator.

V - Agravo interno desprovido."

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 837.979/MG, proc. n. 2006/0082847-1, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ 30.10.2006, p. 405)

Malgrado o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que é "impossível a utilização de sentença trabalhista homologatória de acordo judicial, como início de prova material, se não fundada em elemento que comprovem o labor apontado", verifica-se não ser este o caso em comento.

É que na hipótese dos autos, o autor apresentou cópia de e-mails, de cunho profissional, remetidos pela empresa Misancon, tendo tais mensagens sido assinadas pelo autor na qualidade de seu empregado.

Ressalte-se que o endereço eletrônico utilizado pelo autor possuía, inclusive, o nome da referida empresa: edsoneus.misacon@yahoo.com.br (f. 57/58).

Dessa forma, em que pese o reconhecimento do vínculo trabalhista ter-se dado no âmbito da Justiça Trabalhista, forçoso é concluir que o início de prova material, consubstanciado em sentença trabalhista homologatória de acordo judicial, foi corroborado pelos referidos e-mails apresentados nesta ação previdenciária e, portanto, confirmam a efetiva prestação de serviço do autor à aludida empresa, não restando configurada, assim, ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, nem aos limites subjetivos da coisa julgada.

Nesse passo, considerada a manutenção de vínculo trabalhista na empresa Misancon no período de 28/07/2013 a 30/03/2014, o requisito da qualidade de segurado do autor na data do requerimento administrativo fica demonstrado.

Devido, portanto, o benefício de aposentadoria por invalidez, na esteira dos precedentes que cito:

O termo inicial do benefício fica mantido na data do requerimento administrativo, tal como fixado na r. sentença, por estar em consonância com os elementos de prova e jurisprudência dominante. Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL.

1. O termo inicial da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é a prévia postulação administrativa ou o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Ausentes a postulação administrativa e o auxílio-doença, o termo a quo para a concessão do referido benefício é a citação. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp 1418604/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014)

A parte autora deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas o benefício só poderá ser cessado em caso de alteração fática que implique recuperação da capacidade de trabalho, hipótese bastante improvável.

Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, cujo percentual majoro para 12% (doze por cento) em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11 do Novo CPC, mantida a mesma base de cálculo. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.