PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. COISA JULGADA. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido de restabelecimento de aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a data da cessação do benefício (17/4/2014), discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.

Decisão não submetida a reexame necessário.

Nas razões da apelação, a autarquia sustenta a ausência da qualidade de segurado na DII e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, requer seja declarada a impossibilidade de cumulação de benefício com rendimentos de atividade remunerada, bem como a redução dos honorários advocatícios. Prequestiona a matéria.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada em 2/2/2017, atestou que o autor, pedreiro, nascido em 1958, estava total e temporariamente incapacitado para as atividades laborais, devido a presença de bolsa de colostomia (f. 80/87).

O perito fixou a DII em 5/7/2007, considerando a data de início das doenças anteriores (artrose de coluna lombar) e o laudo pericial de f. 16/19.

No caso, apesar de o laudo do perito judicial mencionar incapacidade temporária, tendo em vista a pluralidade das doenças, a idade da parte autora (59 anos, por ocasião da perícia) e a percepção de aposentadoria por invalidez por vários anos sem melhora do quadro, é forçoso concluir que se trata de incapacidade permanente.

Devida, portanto, aposentadoria por invalidez, na esteira dos precedentes que cito:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência.

Colhe-se do CNIS vínculos trabalhistas de 17/9/1977 a 1/12/1977, 11/1/1978 a 30/11/1978, 22/7/1980 a 17/11/1980; reconhecimento de período de atividade de segurado especial a partir de 28/9/2004; recolhimento como contribuinte individual de 1/10/2005 a 31/10/2005; recebimento de aposentadoria por invalidez de 20/4/2009 a 9/8/2014.

Embora a autarquia alegue que o autor não detinha a qualidade de segurado na data de início da incapacidade, tal argumento não merece prosperar.

Pretende o autor, com a presente ação, o restabelecimento da aposentadoria por invalidez, concedida no processo n° 0003140-69.2008.8.26.0452, que tramitou perante a 2ª Vara da Comarca de Piraju.

Observa-se que, na ação pretérita, os requisitos legais foram analisados, concluindo-se pela concessão da aposentadoria por invalidez, pelas mesmas doenças e DII apontada no laudo médico atual. A decisão transitou em julgado em 1/3/2011 (f. 109/116).

Assim, tendo em vista que a qualidade de segurado do autor já foi discutida em ação pretérita, a mesma adquiriu o atributo de coisa julgada e, por esse motivo, é imutável.

Entendo, pessoalmente, que o exercício de atividade remunerada é incompatível com o recebimento de benefício por incapacidade, cuja finalidade é de substituir a renda que o segurado auferiria se estivesse apto ao trabalho, sendo devido o desconto dos meses em que a parte autora exerceu atividade laborativa, com registro em CTPS, no período da condenação. Refiro-me ao art. 46 da Lei n. 8.213/91.

Não obstante, o entendimento desta Egrégia Nona Turma, o qual adoto com ressalva, é no sentido do descabimento do desconto do período em que foram vertidas contribuições previdenciárias.

Sobre essa questão, ressalto que frente a recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça que respaldam o meu entendimento acerca do tema (AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016; AgRg no REsp 1264426, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016), cogitei voltar a aplicá-lo integralmente mas, após melhor reflexão, passei a entender que o segurado teria direito às diferenças entre o valor de sua remuneração relativa aos dias trabalhados e o valor da renda mensal do benefício por incapacidade a que faz jus, caso este último seja de quantia superior.

De toda forma, esse posicionamento não foi recepcionado pela Egrégia Nona Turma, de maneira que permanece indevido o desconto dos valores referentes ao período em que o segurado que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.

Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, cujo percentual majoro para 12% (doze por cento) em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11 do Novo CPC, mantida a mesma base de cálculo. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Por fim, com relação ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, conheço da apelação do INSS e lhe nego provimento.

É o voto.