PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA POR MÉDICO ESPECIALISTA - APELAÇÃO DA PARTE AURTORA PROVIDA - SENTENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 06/04/2015 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o restabelecimento da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

Foi concedida a tutela antecipada, sendo determinado ao INSS a implantação do benefício de auxílio-doença no prazo de trinta dias.

Em relação a essa decisão, o INSS interpôs agravo de instrumento, a que foi dado provimento para revogar a tutela antecipada concedida (fls. 71/72). Interposto agravo legal, pela parte autora, a ela foi negado provimento (fls. 130/132).

A sentença (fls. 125), proferida em 11/01/2016, julgou improcedente o pedido ante a inexistência de incapacidade laborativa.

Apelação da parte autora em que sustenta o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício pleiteado. Outrossim requer a realização de perícia por especialista em oncologia.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

A r. sentença julgou improcedente a ação por não ter, a parte autora, comprovado a incapacidade para as atividades laborativas.

Observo que para o julgamento da presente ação, necessária se faz a análise de todos os requisitos exigidos em lei, quais sejam, a qualidade de segurada, preenchimento da carência e a incapacidade laborativa da parte autora.

O texto constitucional, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os mecanismos a eles pertinentes (artigo 5º, LV, da CF).

Aludida garantia se afigura verdadeiro direito humano fundamental, alçado ao patamar de cláusula pétrea ou núcleo duro da Carta Magna, tanto que não pode ser objeto de deliberação proposta de emenda tendente a aboli-la (artigo 60, § 4º, IV, da CF).

Considerando que o direito constitucional de ação está previsto explicitamente, não podendo o Judiciário deixar de examinar lesão ou ameaça de lesão às pessoas (artigo 5º, XXXV, da CF), os mandamentos gerais da Constituição concernentes aos direitos e garantias individuais incidem, também, sobre o processo civil.

Embora a Carta não contenha determinações explícitas sobre garantias específicas do processo civil, aplicam-se a este as garantias gerais, inclusive o princípio da igualdade (artigo 5º, I, da CF).

Por isso, o princípio do contraditório e da ampla defesa, no processo civil, necessita ser implementado para que tenha efetividade, devendo o Magistrado permitir que as partes, em igualdade de condições, possam apresentar as suas defesas, com as provas de que dispõem, em prol do direito de que se julgam titulares.

A conclusão a respeito da pertinência ou não do julgamento antecipado, deve ser tomada de forma ponderada, porque não depende, apenas, da vontade singular do Juiz, mas, da natureza dos fatos controversos e das questões objetivamente existentes, nos autos.

In casu, a prova pericial produzida (fls. 102/110) apontou que o requerente é portador de neoplasia da bexiga, diagnosticada em 02/2012, e já submetido a tratamento cirúrgico. Em sua conclusão, o expert afirma que "(...) não foram encontrados elementos para se falar em incapacidade neste momento para as atividades laborais, sendo sugerida reavaliação junto à autarquia (INSS) caso ocorra recidiva do quadro de neoplasia vesical com consequente necessidade de nova intervenção cirúrgica." (g.n.)

Em que pese a conclusão do Sr. Perito, entendo que a existência ou não da incapacidade não restou completamente demonstrada, mesmo porque ao contrário do afirmado por ele, há nos autos documentos demonstrando que pode haver recidiva do tumor: relatório médico do Hospital Amaral Carvalho, com data de 11/12/2014 (fls. 56) refere que a parte autora está em seguimento oncológico e que a doença apresenta alto risco de recidiva. Ademais, o próprio perito reconhece que pode haver recidiva, quando sugeriu a reavaliação junto ao INSS.

Desse modo, mostra-se cristalino o prejuízo processual imposto à parte autora no tocante à produção de prova, sendo necessária a realização de nova perícia médica por especialista em oncologia, a fim de dirimir qualquer dúvida a respeito da incapacidade do requerente.

Nesse sentido:

Diante disso, há que se reconhecer a nulidade da r. sentença, com o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja realizada a prova pericial requerida.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para anular a r. sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de Origem para que se dê regular processamento ao feito com a realização da prova pericial por especialista em oncologia.

É COMO VOTO