PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. ACORDO HOMOLOGADO EM SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL NÃO CARACTERIZADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, revogando-se a tutela antecipada anteriormente concedida, e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão do benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à demandante os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 30/33).

Foi determinado o apensamento do processo 0002771-23.2011.8.26.0306, no qual se pleiteia a concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, para julgamento conjunto.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à autora o benefício assistencial, a contar da citação, no valor de um salário mínimo mensal. Determinou, ainda, o pagamento das parcelas vencidas e vincendas até a data do seu efetivo pagamento, corrigidas monetariamente de acordo com as Súmulas nº 8, do TRF-3ª Região e nº 148, do C. STJ, acrescidas de juros moratórios á base de 0,5% ao mês (art. 1º-F, Lei nº 9.494/97), devidos a partir da citação (art. 405, CC). Isentou o réu da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111, do C. STJ). Concedeu a tutela antecipada.

Embargos de declaração da requerente foram conhecidos e acolhidos, acrescentando os parágrafos na sentença de fls. 313/317, "O pedido de aposentadoria por invalidez deve ser julgado improcedente. Explico. Apesar do laudo (fls. 227/241) ter atestado a incapacidade total da requerente, o perito fixou como início da incapacidade a data de realização da perícia, ou seja, 12/08/2015. Por outro lado, a autarquia requerida comprovou que a requerente perdeu a condição de segurada em 2011 (fls. 289), tendo em vista que sua última contribuição foi cessada em 26/07/2010. Ademais, a requerente ajuizou a ação de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez somente em 18/05/2012, quando já tinha perdido sua qualidade de segurada. Assim, a parte autora não tem direito ao benefício de aposentadoria por invalidez." (fls. 326/327).

Novos embargos de declaração opostos pela demandante (fls. 330/334) não foram providos (fls. 335).

Inconformada, apelou a parte autora, sustentando em breve síntese:

- haver formulado requerimento administrativo de auxílio doença, indeferido pelo INSS (fls. 20 do apenso);

- o reconhecimento de vínculo de trabalho, no período de 14/2/10 a 30/4/10, junto à empresa Cantina e Restaurante Floresta, em audiência realizada em 19/4/12, na Vara do Trabalho de José Bonifácio/SP, com homologação do acordo (cópia da Ata de Audiência do processo nº 0000127-37.2012.5.15.0110 - fls. 56/57 do apenso) e

- a comprovação da carência e qualidade de segurada até 26/7/11, em razão do somatório do vínculo de trabalho reconhecido na Justiça do Trabalho, ao período já registrado na CTPS, de 1º/5/10 a 26/7/10.

Requer, diante dos requisitos preenchidos, seja julgada procedente a ação, com a concessão da aposentadoria por invalidez a partir de 11/1/11.

Por sua vez, apelou a autarquia, alegando em síntese:

a) Preliminarmente:

- a necessidade de suspensão do cumprimento da decisão, em razão do risco de lesão grave e de difícil reparação, consistente na dificuldade de recuperação dos valores pagos a título de tutela antecipada.

b) No mérito:

- a ausência de comprovação do requisito de hipossuficiência do núcleo familiar, pois a autora reside com a filha Priscila, seu genro Maxwell e os netos Ana Clara e Gabriel, sendo que o genro retornou ao mercado formal de trabalho desde janeiro de 2014, inclusive recebendo remuneração média de R$ 3.800,00 mensais, conforme CNIS de fls. 290/292, somada à renda de R$ 400,00, referente à filha deste, que trabalha como costureira, arrematando roupas em casa, elevando a renda familiar mensal para além de R$ 4.200,00 para apenas 5 (cinco) integrantes e

- a constatação da incapacidade total e temporária, não caracterizando o impedimento de longo prazo.

Com contrarrazões do INSS e da requerente, na qual a autora arguiu a intempestividade do recurso da autarquia, subiram os autos a esta E. Corte.

Parecer do Ministério Público Federal a fls. 391/397vº, opinando pelo não provimento da apelação da autora, e pelo provimento da apelação do INSS, reformando-se a R. sentença para julgar improcedente a ação.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, analiso a tempestividade da apelação interposta pelo Instituto-réu.

Com efeito, o recurso, para ser admissível, deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei. Caso não seja exercido o direito de recorrer dentro deste, operar-se-á a preclusão temporal.

Preceitua o art. 1003, §5º, do Código de Processo Civil/2015:

O mencionado dispositivo legal unificou os prazos da maioria dos recursos, prevendo o prazo de 15 (quinze) dias para a interposição do recurso de apelação, tendo o Instituto Nacional do Seguro Social a prerrogativa do prazo em dobro (art. 183 do CPC/2015).

Por sua vez, o art. 219 do CPC/15 dispõe que "na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis".

No que tange à intimação da autarquia, cumpre ressaltar que a Medida Provisória n.º 1.798/99 e posteriores reedições, que alteraram o art. 6º, da Lei n.º 9.028/95 dispõe, in verbis:

Ademais, dispõe o art. 17 da Lei nº 10.910/04:

Nesse sentido, o entendimento do C. STJ, conforme o julgado abaixo:

Na hipótese em exame, o I. Procurador Federal do INSS foi intimado pessoalmente do decisum de fls. 313/317, integrada pela sentença de embargos de declaração de fls. 326/327, e dos embargos de declaração improvidos de fls. 335, em 3/10/16, conforme carimbos de "ciente" apostos a fls. 317, 327 e 335, corroborados pelo extrato de andamento processual, cuja juntada ora determino, no qual consta a remessa dos autos para a Procuradoria do INSS. Não havendo nos autos menção de qualquer causa interruptiva ou suspensiva, o prazo começou a fluir no primeiro dia útil seguinte, em 4/10/16, terça feira, e findou-se em 21/11/16, segunda feira.

Verifica-se que o recurso foi interposto em 21/11/16 (fls. 351), donde exsurge a sua manifesta tempestividade.

Passo ao exame dos requisitos para a concessão do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

In casu, a alegada incapacidade ficou comprovada nos autos, conforme parecer técnico de fls. 227/241, cuja perícia judicial foi realizada em 12/8/15. O esculápio encarregado do exame afirmou que a autora, de 50 anos e cozinheira, com aparência física envelhecida incompatível com a idade cronológica, é portadora de insuficiência cardíaca, CID 10 I50.0 e histórico de AVC, CID 10 I64, apresentando comprometimento do sistema neuro-músculo- esquelético e presença de alterações em articulações periféricas, em sistema cardíaco e MMIIs, concluindo que a mesma encontra-se total e temporariamente incapacitada, por prazo indeterminado para exercer atividade laborativa. Estabeleceu o início da incapacidade a partir da perícia.

Impende salientar que, da documentação médica apresentada na perícia, verifica-se que já em novembro/10 foi constatado o problema cardíaco (exames de cintilografia do miocárdio e cateterismo - fls. 235).

Relativamente à prova da qualidade de segurada da autora e da carência exigida, encontra-se acostado aos autos o extrato do "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", a fls. 289/290, com o último registro de atividades no período de 1º/5/10 a 26/7/10.

Como bem asseverou o I. Representante do Parquet Federal a fls. 392vº/393, "No entanto, a inicial relata que também trabalhou entre 14/02/2010 e 30/03/2010, todavia, por falta de verbas, o empregador não a registrara à época, situação regularizada somente após o ingresso de Reclamação Trabalhista da qual sobreveio acordo devidamente homologado pela justiça do trabalho (fls. 56 dos autos em apenso). Dessa informação, há que se pontuar, em primeiro lugar, que a qualidade de segurado da autora restou caracterizada a partir de 01/05/2010, não havendo como se considerar a data correspondente a 14/02/2010, momento em que admitida junto à Cantina e Restaurante Floresta, consoante sentença trabalhista acostada aos autos".

Observo, por oportuno, que as sentenças proferidas em ações trabalhistas constituem início de prova material desde que o decisum tenha se fundado em elementos que evidenciem o labor exercido na função e nos períodos alegados pelo trabalhador na ação previdenciária, ou seja, a sentença trabalhista só produzirá efeitos na esfera previdenciária se observado o disposto no § 3º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido, já se pronunciou o C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial, no voto de lavra da E. Ministra Laurita Vaz, in verbis:

Em feliz passagem de seu voto, a E. Relatora deixou bem explicitado o posicionamento que se deve adotar ao afirmar que "... é uníssona a afirmação no sentido de que será considerada como início de prova material a sentença trabalhista , com a condição de que esta seja baseada em elementos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e no período alegado na ação previdenciária. Desse modo, existindo uma condição para que a sentença proferida na Justiça do Trabalho seja reconhecida como início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, não há como estabelecer uma solução genérica para a possibilidade de utilização desta sentença para fins previdenciários, devendo ser analisada cada situação em concreto. Ao meu ver, essa particularização se consubstancia em saber se, na fase instrutória do processo trabalhista, houve a devida produção de provas documentais e testemunhais que possam evidenciar o exercício do labor na função e no lapso de tempo apontado pelo segurado."

No presente caso, a decisão que reconheceu o vínculo de trabalho da autora não se deu com base em elementos indicativos do exercício da atividade laborativa (início de prova material, corroborada por prova testemunhal), uma vez que foi celebrado acordo entre as partes, sem a ocorrência de dilação probatória. Dessa forma, deixo de considerar o período de 14/2/10 a 30/4/10, bem como os respectivos recolhimentos previdenciários pagos extemporaneamente.

Ademais, não houve a juntada de nenhum início de prova material da autora referente ao mencionado vínculo, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal para a demonstração de período de atividade laborativa.

Assim, pela regra do inciso II, do art. 15, da Lei nº 8.213/91, a parte autora perdeu a condição de segurada em setembro/08, vez que seu penúltimo vínculo de trabalho deu-se no período de 23/5/07 a 25/7/07.

Observo que não se aplica no presente feito a prorrogação do período de graça prevista no § 1º, do art. 15, da Lei de Benefícios - tendo em vista que a segurada não comprovou ter efetuado mais de 120 contribuições mensais "sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado" - e tampouco pelo disposto no § 2º do mesmo artigo.

Após perder a condição de segurada, o requerente novamente se filiou à Previdência Social em 1º/5/10 até 26/7/10, constando apenas 3 (três) recolhimentos mensais até a data de início da incapacidade fixada na perícia em 12/8/15, ou mesmo considerando o mês de novembro/10, conforme exames. Dessa forma, à época do ajuizamento da ação, em 17/5/12, a demandante não havia recuperado a carência, consoante dispõe o parágrafo único, do art. 24, da Lei nº 8.213/91, ou seja, 1/3 de contribuições, motivo pelo qual não há como possam ser concedidos a aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, pleiteados na exordial.

Nesse sentido, já decidiu essa E. Corte, in verbis:

Outrossim, no que tange ao benefício assistencial, dispõe o art. 203, inc. V, da Constituição Federal, in verbis:

Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742 de 7/12/1993.

Cumpre ressaltar, ainda, que em 08/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744 regulamentando a Lei da Assistência Social supramencionada.

Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Com relação ao requisito etário, observo que a idade de 70 (setenta) anos prevista no caput do art. 20, da Lei nº 8.742/93, foi reduzida para 67 (sessenta e sete), conforme a Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 (sessenta e cinco), nos termos do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.

No que concerne à incapacidade para a vida independente, conforme disposto no art. 20, da Lei nº 8.742/93, não me parece ter sido o intuito do legislador conceituar pessoa portadora de deficiência como aquela que necessita da assistência permanente de outra para a realização das atividades básicas do ser humano. Nem seria razoável que o fizesse. Há de se entender como incapacidade para a vida independente, sim, aquela que não dispõe de recursos para promover, por seus próprios meios, condições para sobreviver com um mínimo de dignidade. Cumpre registrar que a Súmula nº 30 da AGU, de 9 de junho de 2008, dispõe que: "A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203,V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993" (grifei). Ademais, a redação do referido artigo foi alterada pela Lei nº 13.146/15: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

No tocante ao segundo requisito, qual seja, a comprovação de a parte autora não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 27/8/1998, havia julgado improcedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, considerando constitucional o § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93.

No entanto, o referido Plenário, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do mencionado § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.

Nesse sentido, aliás, já decidiu essa E. Terceira Seção conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

Passo à análise do caso concreto.

Comprovado o requisito do impedimento de longo prazo, vez que o expert atestou na perícia judicial a incapacidade laborativa total e temporária da autora, por prazo indeterminado.

Com relação à alegada miserabilidade, o estudo social (elaborado em 20/12/13, data em que o salário mínimo era de R$ 678,00) demonstra que a autora reside juntamente com a filha Priscila Barbosa de Sales, de 30 anos, o genro Maxwel Cerozi dos Santos, de 28 anos, e os netos menores Gabriel e Ana Clara. A residência foi alugada pelo casal, construída em alvenaria, telhas tipo francesas, piso tipo vermelhão e forro de madeira, constituída por 5 cômodos, sendo dois quartos, sala, cozinha, banheiro e área de serviço externa, quintal murado com grades, e portão na frente do domicílio. A renda familiar mensal é proveniente dos serviços prestados pela filha com o arremate de costura de roupas, no valor de R$ 400,00, e da verba de R$ 1.020,00, cada parcela, referente ao seguro desemprego recebido pelo genro, com a primeira prevista para 20/12/13, pelo período de 5 (cinco) meses, até o mês de maio/14, girando em torno de aproximadamente R$ 1.420,00. As despesas mensais totalizam R$ 1.176,00, sendo R$ 460,00 em aluguel, R$ 20,00 em água, R$ 60,00 em energia elétrica, R$ 150,00 em farmácia, R$ 300,00 em supermercado (alimentação), R$ 150,00 em açougue, e R$ 36,00 em gás.

Contudo, consoante os extratos de consulta realizada no CNIS, juntados pelo INSS a fls. 291/292, o genro da autora retornou ao mercado de trabalho em janeiro/14, recebendo, no ano de 2014, remuneração entre R$ 1.311,51 e R$ 3.393,91, perfazendo uma média de R$ 2.352,71; e no ano de 2015, entre R$ 3.551,82 a R$ 3.951,25, numa média de R$ 3.751,53.

Dessa forma, o conjunto probatório dos autos não foi robusto o suficiente para caracterizar a situação de hipossuficiência.

Tendo em vista a improcedência dos pedidos formulados nas exordiais, revogo a tutela antecipada concedida em sentença.

Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido, revogando-se a tutela antecipada anteriormente concedida, e nego provimento à apelação da parte autora.

É o meu voto.