PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA . ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REEXAME...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR arguida pelo INSS e DAR PARCIAL PROVIMENTO à sua Apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da r. Sentença (fls. 214/216vº) que julgou procedente o pedido da parte autora, determinando que lhe conceda o benefício de aposentadoria por invalidez, com data de início em 22/06/2013 (data posterior à cessação do auxílio-doença NB. 601.150.172-1), ficando desde já autorizado o abatimento de valores eventualmente recebidos a título de benefícios inacumuláveis a partir de 22/06/2013, sendo que sobre os valores atrasados incidirão juros e correção monetária de acordo com os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010, do Conselho da Justiça Federal, em 21/12/2010, e posteriores alterações. E sobre o montante devido incidirão, até 29/06/2009, juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária pela variação do INPC; juros calculados posteriormente a 29/06/2009, que deverão sofrer a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à redação dada pela Lei nº 11.960/2009 e, por seu turno, a correção monetária deverá ser calculada pela variação do IPCA, desde a data do adimplemento. A autarquia previdenciária foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% das parcelas vencidas até a data da Sentença e deverá, ainda, ressarcir as custas (fl. 17) e as despesas processuais (fl. 100) suportadas pela parte autora. Antecipados os efeitos da tutela e determinado a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, com a imediata cessação do auxílio-doença. Sentença submetida ao reexame necessário. Opostos embargos de declaração pela parte autora, foram rejeitados (fls. 225 e vº).

A autarquia previdenciária alega preliminarmente em seu recurso o cabimento do reexame necessário, e quanto ao mérito recursal, requer que a data de início do benefício seja fixada na data da perícia que reconheceu a incapacidade total e permanente do segurado (25/10/2013 - fl. 112). Também sustenta que a partir de 30/06/2009, devem ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança para fins de correção monetária e compensação da mora. Argumenta que é imperiosa a imediata aplicação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, a partir de 30/06/2009, quando o dispositivo entrou em vigor. Afirma, outrossim, que em razão de o v. Acórdão das ADIs 4.357/DF e 4.425/DF ainda não ter sido publicado, há que se reconhecer a plena aplicabilidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Do reexame necessário

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Observo que a r. sentença foi prolatada sob a égide do CPC/1973.

Pela análise dos autos, considerados tanto o valor do benefício, o tempo decorrido para sua obtenção, bem como a compensação dos valores já pagos administrativamente (pesquisa CNIS, HISCREWEB e Plenus), o direito controvertido foi inferior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual não há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, não conheço da remessa oficial, visto que não estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido forem inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

Pelas razões apontadas acima, REJEITO a preliminar suscitada pela Autarquia federal, e passo à análise do mérito.

Num breve resumo dos fatos, a parte autora requer a concessão de aposentadoria por invalidez ou sucessivamente, o restabelecimento/manutenção do auxílio-doença.

A r. Sentença impugnada determinou que o INSS conceda ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, com data de início em 22/06/2013 (dia imediatamente posterior à cessação do auxílio-doença NB. 601.150.172-1).

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativos aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Os requisitos da carência necessária e qualidade de segurado são incontroversos e estão comprovados nos autos.

Quanto ao requisito da incapacidade laborativa, o laudo médico pericial (fls. 112/115vº) referente à perícia realizada na data de 25/10/2013, afirma que o autor, então com 48 anos de idade, profissão habitual de mecânico (35 anos), "apresenta quadro de degeneração vertebral lombar baixa associado a hérnia discal e listese (escorregamento) do corpo vertebral já submetido a tratamento cirúrgico mas com sinais de soltura do material de síntese associado a não consolidação (pseudoartrose) do enxerto ósseo com previsão e programação de nova intervenção cirúrgica o que leva ao quadro álgico lombar associado a dores irradiadas." Conclui o jurisperito, que a parte autora se encontra incapaz para as atividades laborativas e que resta caracterizada situação de incapacidade total e permanente para a atividade laborativa atual, do ponto de vista ortopédico. Fixa o início da incapacidade em 21/07/2011.

Vale lembrar que o exame físico-clínico é soberano, e que os exames complementares somente têm valor quando se correlacionam com os dados clínicos, o que se mostrou presente no exame clínico realizado na parte autora.

O laudo pericial, portanto, documento relevante para a análise percuciente de eventual incapacidade -, foi peremptório acerca da inaptidão para o labor de forma total e permanente.

Embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão.

Desta sorte, exata a r. Sentença que condenou a autarquia previdenciária a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez.

No tocante ao termo inicial do benefício, comprovada a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, correta a r. Sentença, que concedeu a aposentadoria por invalidez, a partir do dia posterior à cessação administrativa do auxílio doença (22.06.2013 - fl. 139), nos limites do pedido (fl. 15).

Não merece reforma a r. sentença.

A documentação médica juntada aos autos (fls. 28, 30, 32, 34, 36-38, 40, 42, 56-66, 104, 106, 203 e 212), informa as mesmas patologias constatadas pelo jurisperito, ressaltando a realização de cirurgia na coluna lombar (hérnia de disco), com colocação de seis pinos, em 29.09.2011 (fls. 28 e 177) e para descompressão L5-S1 em 05.2013 (fls. 30, 32 e 181). Ademais, observo que após a cessação administrativa do benefício de auxílio doença a parte autora estava com indicação para outra cirurgia, a fim de ser realizada nova descompressão da L4-L5 no lado esquerdo, e revisão da artrodese L5-S1, em virtude de soltura de material de síntese associado a não consolidação do enxerto ósseo - pseudoartrose (fls. 42 e 104), sendo ressaltado pelo perito judicial que tal situação ocasiona o quadro álgico lombar associado às dores irradiadas do autor (fl. 113v°). A referida cirurgia foi realizada em 08.07.2014 (fl. 203), com colocação de doze pinos (fls. 205 e 208-209), e não lhe garantiu a aptidão laboral (fl. 212), ratificando a conclusão pericial. Ainda deve ser ressaltado que o jurisperito fixou o termo inicial da incapacidade laborativa desde 21.07.2011, data do exame de ressonância magnética que já apresentava as complicações patológicas da parte autora (quesito do Juízo 7.6 - fl. 114). Acrescente-se ainda a improbabilidade da parte autora, diante dos citados documentos comprobatórios, que demonstram o agravamento das suas doenças ano a ano, a partir de pelo menos 2011 (quando foi realizada a primeira cirurgia), e a despeito dos tratamentos realizados, que demonstram que não houve melhora no seu quadro clínico, ter recuperado sua capacidade laborativa em 06.2013 (cessação administrativa do auxílio doença) para logo após, em 10.2013 (data da perícia), apresentar nova incapacidade laborativa. Tais fatos evidenciam que a cessação do benefício, na esfera administrativa, foi indevida, devendo ser ressaltado que o autor já apresentava a incapacidade laborativa pelas mesmas moléstias constatadas pelo perito judicial, e a incapacidade já existia previamente à cessação indevida do benefício, em 06.2013, corroborando o entendimento de que a aposentadoria por invalidez deveria ter sido deferida ao autor desde a mencionada data.

Ressalto que a vingar a tese costumeiramente trazida pela parte ré, do termo inicial do benefício coincidir com a data da juntada do laudo pericial aos autos ou de sua realização, haveria verdadeiro locupletamento da autarquia previdenciária que, ao opor resistência à demanda, postergaria o pagamento de benefício devido por fato anterior ao próprio requerimento administrativo.

Cumpre esclarecer que os valores eventualmente pagos, após a data da concessão dos benefícios, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 1.013, §1º, do Código de Processo Civil, REJEITO A PRELIMINAR arguida pelo INSS e DOU PARCIAL PROVIMENTO à sua Apelação, para explicitar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, nos termos da fundamentação.

É o voto.