PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA . ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Oficial e NEGAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Reexame Necessário e Apelação interposta pelo INSS (fls. 209-211) contra r. Sentença (fls. 191-195 e 204) que julgou procedente o pedido de concessão de auxílio doença, desde a data da incapacidade laborativa atestada no laudo pericial (02.03.2009). Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a Autarquia federal pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento de que o jurisperito fixou erroneamente a data de início da incapacidade da parte autora, que deveria ser considerada em 2003, ressaltando que quando a apelada reingressou ao RGPS, já estava caracterizada a preexistência.

Subiram os autos, com as contrarrazões (fls. 215-218).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Do reexame necessário

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, o direito controvertido foi superior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

Passo à análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão dos requisitos mencionados, no caso concreto.

No presente caso, a parte autora comprova a carência de 12 (doze) contribuições mensais, nos termos do disposto no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.

Não há que se falar em ausência da qualidade de segurada, visto que teve vínculos empregatícios, no período de 12.1976 a 03.1983, sem perder a qualidade de segurada. Além disso, reingressou ao RGPS, em 06.2007, recolhendo contribuições, como contribuinte individual, até 11.2008, e após, houve mais um recolhimento, como contribuinte individual, em 12.2010. Portanto, mantinha a qualidade de segurada, na data da propositura da ação (15.02.2011), bem como na data de início da incapacidade atestada no laudo pericial (02.03.2009 - fls. 170-171).

O deslinde da controvérsia resume-se no exame da preexistência, ou não, da incapacidade para o trabalho da autora originária, em relação à sua refiliação ao Regime Geral da Previdência Social.

Quanto à incapacidade profissional, foram realizados dois laudos médicos periciais: o primeiro (fls. 90-97), realizado na área de oncologia, afirma que a parte autora é portadora de neoplasia de mama, pós tratamento concluído sem seguimento, e não possui sequelas da doença. Assim, após exame clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, a perita judicial conclui que seu quadro clínico, do ponto de vista oncológico, não lhe provoca incapacidade laborativa.

O segundo laudo pericial (fls. 146-151), realizado na área de perícias médicas e medicina legal (higienista ocupacional), afirma que a parte autora é portadora de tendinite bicipital e bursite no ombro direito e que, ao exame físico, apresentou Jobe 1, manobra de Roos positiva à direita, manobra de Pattey positiva a direita, teste de Neer positivo à direita, e presença de hipotrofia da musculatura de ombro direito, que justificam a queixa da autora. Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que seu quadro clínico lhe provoca incapacidade total e temporária, indicando a data de início da incapacidade em 02.03.2009.

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial, na área de perícias médicas e medicina legal (higienista ocupacional), foi categórico, em várias oportunidades, ao afirmar que o quadro clínico da parte autora a leva à total e temporária incapacidade laborativa.

Não merece prosperar a alegação de que o jurisperito fixou erroneamente a data de início da incapacidade da parte autora, tendo em vista que, conforme bem fundamentado pelo perito judicial, a doença acometida à autora, em 2003, foi a neoplasia de mama, não tendo sido constatada recidiva da doença, e ressalta que a patologia do ombro e do membro superior direito não é decorrente do câncer de mama que a requerente tratou anteriormente, bem como que tais doenças se iniciaram em 02.2009, o que corrobora o entendimento de que a incapacidade laborativa da parte autora se deu em decorrência de outra moléstia, e não pela neoplasia (2003), evidenciando que a incapacidade para o labor se deu em momento posterior à sua refiliação ao RGPS, devido ao agravamento de seu quadro clínico, no tocante à patologia ortopédica.

Nesse contexto, merece parcial reforma a r. sentença que concedeu o benefício de auxílio doença a partir da data de início da incapacidade fixada pelo jurisperito, em 02.03.2009 (fl. 28), considerando que no requerimento administrativo efetuado em 17.12.2008 (fl. 47), não há comprovação de que a parte autora já estava incapacitada, e em 2009, a autora só protocolou requerimento administrativo em 02.06.2009 (fl. 48). Portanto, em que pese estar incapacitada desde 03.2009, segundo o jurisperito, foi na referida data (02.06.2009), que restou configurada a resistência da Autarquia federal em conceder o benefício a que a parte autora fazia jus.

Vale lembrar que o benefício de auxílio doença concedido, somente poderá ser cessado, mediante a realização de perícia médica administrativa, que comprove uma das causas a seguir: a) a recuperação do quadro clínico apresentado pela parte autora, para o retorno a sua atividade laborativa habitual; b) ou, ainda, sua eventual readaptação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com seu quadro clínico e sociocultural, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; c) ou, por fim, a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a irrecuperabilidade da parte autora ou verificada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela autarquia e constam da Lei de Benefícios.

Cumpre ressaltar, ainda, que a autora recolheu contribuições à Previdência Social, para readquirir a qualidade de segurada, por mais de 01 (um) ano, de junho de 2007 a novembro de 2008, embora, na verdade, só necessitasse de quatro contribuições para readquirir a qualidade de segurada, pleiteando o benefício por incapacidade laborativa somente em 17.12.2008 (fl. 47). Assim, caso se tratasse de uma atuação fraudulenta, ou já estivesse incapacitada àquela época, a parte autora teria pleiteado referido benefício muitos meses antes, ou seja, a partir de outubro de 2007, quando readquirisse a qualidade de segurada, para poder fazer jus ao benefício, e não teria contribuído por mais de 01 ano, sem ter buscado o benefício uma única vez, o que somente ocorreu em 17.12.2008 (fl. 47).

Sendo assim, o comportamento da autora, que levou mais de um ano para buscar o benefício junto à Autarquia, não condiz com uma atitude fraudulenta, nem que se encontrava incapacitada àquela época. Além disso, ressalto que a autora apresentava 51 anos de idade quando se refiliou ao RGPS, não podendo ser empecilho à concessão do benefício, visto que a Autarquia não se insurgiu em face do reingresso da autora à Previdência Social, em junho de 2007, quando já possuía a referida idade. E isto realmente não seria possível, em razão de que a legislação previdenciária não determina idade máxima para a mencionada inserção ou reinserção ao sistema.

Assim, se não pode alegar idade avançada, ao receber os valores advindos das contribuições previdenciárias recolhidas pela autora, também não poderá fazê-lo com o intuito de lhe vetar recebimento de benefício por incapacidade para o labor, haja vista que perfaz todos os requisitos legais para fazer jus ao referido benefício. A negativa somente poderia ocorrer, caso a Autarquia tivesse efetivamente comprovado que sua incapacidade para o trabalho é preexistente ao seu reingresso ao RGPS.

Destarte, forçoso reconhecer que a parte autora se enquadra na hipótese excetiva de incapacidade sobrevinda pela progressão ou agravamento da doença ou lesão (art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/1991).

Dessa forma, no presente caso, não há que se falar em preexistência da incapacidade para o trabalho, pois comprovado que o quadro clínico começou a se instalar posteriormente ao reingresso ao RGPS, bem com a incapacidade laborativa se deu em momento posterior (03.2009).

Cumpre esclarecer que os valores eventualmente pagos na esfera administrativa, após a data acima, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil (art. 85, § 2° do CPC/2015) e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, em vigor na data da presente decisão, observada a prescrição quinquenal.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da L. 9.289/96, do art. 24-A da L. 9.028/95, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da L. 8.620/93.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS, instruído com os documentos da segurada MARIA CRISTINA COSTA SOUZA, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de auxílio doença, com data de início - DIB, em 02.06.2009, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 1973 (atual art. 497 do novo Diploma Processual).

Oficie-se ao INSS.

Posto isto, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Oficial e NEGAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.