PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. NÃO CUMPRIMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TRF3. 0000539-08.2009.4.03.6118

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial.

Sustenta, em síntese, o preenchimento dos requisitos para a percepção do benefício.

Contrarrazões não apresentadas.

O DD. Órgão do Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso interposto pela parte autora para que seja deferido o benefício de auxílio-doença.

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Discute-se primeiramente o atendimento das exigências à concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida -, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

Segundo a perita, a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividade laborativa, de modo omniprofissional, por ser portadora de transtorno depressivo grave com sintomas psicóticos, com sugestão de reavaliação em 12 meses. Ainda, segundo a perita, a autora referiu primeiro sintomas em agosto de 2008, fixando a DII na mesma data, pela história clínica e documentos apresentados (f. 71/75).

Porém, o benefício é indevido pelas razões que passo a expor.

A autora recolheu contribuições como autônoma de 9/1986 a 12/1986 e em 02/1993. Decorrido o prazo legal, ela perdeu a qualidade de segurado e voltou a recolher em 15/02/2008 (vide CNIS). As competência de 03/2008 a 06/2008 recolheu a destempo, em 29/08/2008.

Ocorre que, na hipótese, a despeito de a parte autora ter readquirido a qualidade de segurado a partir de 15/02/2008, não foi cumprida a carência legalmente exigida para a concessão dos benefícios por incapacidade.

A verificação do cumprimento desse requisito exige leitura conjunta dos artigos 24, parágrafo único, e 27, inciso II, da Lei n. 8.213/91.

De acordo com o parágrafo único do artigo 24, "havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido".

Contudo, para o cômputo do período de carência, nos termos do disposto no artigo 27, serão observadas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento sem atraso, não sendo consideradas para esse fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados, empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo.

As competências de março a julho de 2008 foram pagas a destempo, todas em 29/08/2008, ultrapassando, portanto, o 15º dia do mês seguinte ao da competência.

Observada a data fixada como de início da incapacidade e a data de recolhimento das contribuições, a parte autora não cumpriu a carência exigida por lei.

Destarte, conclui-se que, em agosto de 2008, a parte autora já encontrava-se incapacitada para o trabalho e nessa ocasião havia recolhido apenas uma contribuição, após sua refiliação ao sistema previdenciário.

Anoto, por pertinente, o fato da autora por ser portadora de transtorno depressivo grave com sintomas psicóticos apontados pelo laudo pericial, não autoriza a concessão do benefício independentemente do cumprimento da carência. Em que pese os argumentos tecidos pelo Ministério Público, em nenhum momento da perícia foi apontado que a parte autora era portadora de alienação mental.

Nessas circunstâncias, não é devida a concessão do benefício pleiteado à parte autora, por ausência do cumprimento da carência.

Nessa linha de raciocínio, cito julgado deste E. Corte:

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL

Já, em relação ao pedido subsidiário de concessão do benefício assistencial, o artigo 20 da Lei n.º 8.742/93 elenca os requisitos necessários ao deferimento.

Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.

Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Na hipótese de postulante idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67 (sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/98, a partir de 1º de janeiro de 1998, e, mais recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03).

O artigo 20 da Lei n. 8.742/93 estabelecia, ainda, para efeitos da concessão do benefício, os conceitos de família (conjunto de pessoas do art. 16 da Lei n. 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho - § 2º) e de família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela com renda mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - § 3º).

A Lei n. 12.435, vigente desde 7/7/2011, alterou os §§ 1º e 2º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, estabelecendo que a família, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

No que se refere ao conceito de pessoa portadora de deficiência - previsto no § 2º da Lei n. 8.742/93 -, passou a ser considerada aquela com impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Assim, ratificou-se o entendimento consolidado nesta Corte de que o rol previsto no artigo 4º do Decreto n. 3.298/99 (regulamentar da Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional da Pessoa Portadora de Deficiência) não era exaustivo; portanto, constatado que os males sofridos pelo postulante impedem sua inserção social, restará preenchido um dos requisitos exigidos para a percepção do benefício.

Já o critério do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar em conta outros dados, a fim de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente, principalmente quando estiverem presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais com medicamentos ou com educação. Deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de situação de pobreza - entendida como a de falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial -, a fim de se concluir por devida a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente prevista.

Logo, a presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a Lei, não afasta a possibilidade de comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova, conforme precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 435.871, 5ª Turma Rel. Min. Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61, REsp n. 222.764, STJ, 5ªT., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 21/2/2000, p. 163).

O próprio Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).

A decisão concluiu que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode resultar no indeferimento da prestação assistencial em casos que, embora o limite legal de renda per capita seja ultrapassado, evidenciam um quadro de notória hipossuficiência econômica.

Essa insuficiência da regra decorre não só das modificações fáticas (políticas, econômicas e sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a edição da Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993.

A legislação federal recente, por exemplo, reiterada pela adoção de vários programas assistenciais voltados a famílias carentes, considera pobres aqueles com renda mensal per capita de até meio salário-mínimo (nesse sentido, a Lei n. 9.533, de 10/12/97 - regulamentada pelos Decretos n. 2.609/98 e 2.728/99; as Portarias n. 458 e 879, de 3/12/2001, da Secretaria da Assistência Social; o Decreto n. 4.102/2002; a Lei n. 10.689/2003, criadora do Programa Nacional de Acesso à Alimentação).

Em conclusão, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 como absoluto e único para a aferição da situação de miserabilidade, até porque o próprio Estado Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima citada.

Primeiramente, analiso se a situação da autora se subsume ao conceito de pessoa com deficiência.

Eis a redação vigente do artigo 20 da LOAS na época da propositura da ação e da sentença:

A Lei nº 12.435, de 06.07.2011, alterou várias normas da Lei nº 8.742/93, transmudando substancialmente a figura da pessoa portadora de deficiência para fins assistenciais.

Eis a nova redação do artigo 20, § 2º, da LOAS:

Dadas as conclusões da perícia, a autora não pode ser considerada pessoa com deficiência, mas portadora de doença.

Suas limitações a impedem de trabalhar, mas não constituem impedimento de longo prazo de natureza física que a impeça ou obstrua sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas. Além disso, a autora não está incapacitada para a vida independente e para o trabalho, mas apenas para este último.

Portanto, indevido o benefício requerido.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Dê-se vista ao Ministério Público Federal.

É o voto.