PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a DER (21/8/2008), observada a prescrição quinquenal, discriminados os consectários legais e antecipados os efeitos da tutela.

Requer a autarquia a reforma do julgado, diante da perda da qualidade de segurado na data de início da incapacidade laboral. Subsidiariamente, impugna os consectários legais.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, ocorrida em 15/12/2015, atestou que o autor, pedreiro, nascido em 1961, estava total e temporariamente incapacitado para o trabalho, em razão de "sequela de fratura de fêmur direito com osteomielite crônica e alterações degenerativas em coluna lombar".

O perito afirmou que o início da doença ocorreu em 1993, ocasião do acidente sofrido pelo autor.

Quanto ao início da incapacidade, esclareceu (g.n.): "Apesar do Periciado apresentar prontuário indicando acompanhamento médico devido osteomielite desde 2000, para este perito fica evidente que o quadro se agravou em 27/4/2015 quando foi indicado novo procedimento cirúrgico após exames que concluíram que o mesmo ainda apresenta infecção".

E acrescentou: "A incapacidade do periciado é total e temporária para exercer sua atividade de labor habitual. Porém, o mesmo deve realizar acompanhamento multidisciplinar por período de 12 meses e ser reavaliado novamente. Isto se faz necessário devido ao quadro de osteomielite crônica que se encontra em tratamento".

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso da prova técnica, inclusive no tocante à data de início da incapacidade laboral apontada.

Anoto haver razoável diferença entre a data de início da doença e a de início da incapacidade, sendo esta última adotada como critério para a concessão de benefício.

Quanto a esse ponto, não se pode olvidar que, embora o autor tenha sofrido fratura diafisária do fêmur direito no ano de 1993, não significa haver incapacidade laborativa desde então. Tal como afirmado pelo perito, somente com a superveniência do agravamento do quadro em 27/4/2015, com a necessidade de novo procedimento cirúrgico o autor tornou-se temporariamente incapacitado para o trabalho.

Resta averiguar, portanto, a qualidade de segurado do autor quando deflagrada a incapacidade laboral, em 27/4/2015.

Os dados do CNIS (f. 659) revelam que o autor manteve vínculos trabalhistas nos seguintes períodos (i) 6/1977 a 10/1983; (ii) 12/1989 a 8/1990; (iii)11/2009 a 12/2009.

O mesmo cadastro revela, ainda, o recolhimento de quatro meses de contribuições, pertinentes às competências de 10/2007 a 1/2008.

Transcrevo, por oportuno, o artigo 15 da Lei n. 8.213/91.

No caso dos autos, ainda que considerada a prorrogação máxima do período de graça na forma acima indicada (art. 15, § 2°, da Lei de Benefícios), a parte autora manteve a qualidade de segurado somente até 2/2012.

Nesse passo, verifica-se que na data de início da incapacidade apontada pelo perito a parte autora não mais detinha a qualidade de segurado, mesmo observada a prorrogação máxima do "período de graça" estabelecida na Lei.

Cumpre destacar que, embora a parte autora alegue estar incapacitada para o desde o requerimento administrativo (DER 21/8/2008), não há documentação médica que corrobore tal afirmação.

O prontuário médico do autor no Hospital Municipal Dr. Mário Gatti colacionado aos autos declara a ocorrência da primeira internação em 20/7/1993; a realização de procedimentos de "drenagem cirúrgica" e "limpeza cirúrgica" e de acompanhamento ambulatorial entre 21/08/2000, ocasião da internação para drenagem de abcesso e 24/03/2004, quando retirou pontos. Consta, ainda, que o autor "faltou em retorno dia 27/04/2005. Manteve-se em acompanhamento ambulatorial".

Depois disso, só há registro de retorno do autor em 27/4/2015.

Ou seja, decorridos dez anos, o paciente "reapareceu em consulta ambulatorial dia 27/4/2015, referindo fístula ativa". Após a solicitação (01/07/2015) de ressonância magnética e realização de fistulografia em 16/09/2015, houve a "indicação cirúrgica para 14/10/2015".

Nesse passo, a documentação médica dos autos corrobora a data de início da incapacidade fixada na perícia.

Cabe acrescentar que as declarações das testemunhas ouvidas em audiência realizada no dia 28/3/2017, no sentido de que o autor apresenta graves problemas em sua perna há muitos anos, não são bastantes para infirmar as conclusões do perito quanto ao início da incapacidade laboral.

Eis precedentes pertinentes:

Registre-se, ainda, que a parte autora somente ingressou com esta ação em 29/9/2015, quando já havia perdido a qualidade de segurado e quando já decorridos mais de sete anos do indeferimento administrativo.

Dessa forma, fica patente a ausência da qualidade de segurado do autor tanto na data do ajuizamento da ação como na data do início da incapacidade laboral.

Nessas circunstâncias, embora temporariamente incapacitado para o trabalho, é inviável é a concessão dos benefícios pleiteados, em razão da perda da qualidade de segurado, sendo impositiva a reforma da r. sentença.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado:

Por fim, também se mostra indevida a concessão do benefício de auxílio-acidente.

Trata-se de benefício de natureza indenizatória, disciplinado pelo art. 86 da Lei n. 8.213/91 e pelo art. 104 do Decreto n. 3.048/99.

Nos termos do art. 86 da Lei de Benefícios Previdenciários, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97, o benefício "será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia".

Contudo, no caso dos autos foi apontada incapacidade temporária e, portanto, não há consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza que resultem em redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Assim, não há que se cogitar em concessão de auxílio-acidente. Nesse sentido, cito julgados desta E. Corte:

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento para julgar improcedentes os pedidos aduzidos na petição inicial.

Comunique-se, via e-mail, para fins de revogação da tutela provisória de urgência concedida.

É o voto.