PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCEDIDO. NÃO PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora e à apelação da Autarquia Federal, determinando seja o INSS oficiado para que restabeleça o benefício de auxílio-doença, sob pena de desobediência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, com tutela antecipada.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir da data atestada no laudo pericial (21/07/2014). Concedeu a tutela antecipada, determinando a implantação do benefício.

Inconformadas apelam as partes.

A autora, sustentando, o preenchimento dos requisitos legais necessários à concessão da aposentadoria por invalidez. Ressalta a necessidade de análise dos fatores pessoais.

A Autarquia, alegando, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício.

O INSS comprovou que foi cumprida a determinação judicial, com a implantação do benefício de auxílio-doença n.º 31/ 615.795.202-8, com DIB em 21/07/2014; e DIP em 21/07/2016.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a" da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e" da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15) terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos.

O INSS juntou consulta ao sistema Dataprev, informando a concessão de auxílio-doença de 19/05/2013 a 30/09/2013.

A parte autora, trabalhadora rural, contando atualmente com 50 anos, submeteu-se a duas perícias médicas judiciais.

O primeiro laudo apenas respondeu aos quesitos da autora, informando que ela apresenta bursopatia e tendinopatia do manguito em ombro direito, além de tendinite no comum dos extensores em cotovelo direito. Conclui pela existência de incapacidade parcial e temporária para o labor.

O segundo laudo atesta que a periciada é portadora de fibromialgia e síndrome do túnel do carpo. Afirma que a autora está capaz a ser adaptada para trabalhos que não exijam esforços físicos dos membros superiores. Conclui pela existência de incapacidade parcial e permanente para o labor, desde 21/07/2014.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, além do que recebeu auxílio-doença até 30/09/2013 e ajuizou a demanda em 08/11/2013, mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art. 15, II, da Lei 8.213/91.

Quanto à incapacidade, o segundo laudo pericial é claro ao descrever as patologias das quais a autora é portadora, concluindo pela incapacidade parcial e permanente para o labor.

Assim, o conjunto probatório revela que a requerente não logrou comprovar a existência de incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº. 8.213/91.

Por outro lado, cumpre saber se o fato de o laudo judicial ter atestado a incapacidade parcial e permanente, desautorizaria a concessão do benefício de auxílio-doença.

Entendo que a incapacidade total e temporária resulta da conjugação entre a doença que acomete o trabalhador e suas condições pessoais; de forma que, se essa associação indicar que ele não pode exercer a função habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, estando insusceptível de recuperação para seu labor habitual e devendo submeter-se a processo de readaptação profissional, não há como deixar de se reconhecer o seu direito ao benefício previdenciário, para que possa se submeter a tratamento, neste período de recuperação.

Neste caso, a parte autora é portadora de enfermidades ortopédicas que impedem o exercício de suas atividades habituais, conforme atestado pelo perito judicial, devendo ter-se sua incapacidade como total e temporária, neste período de tratamento e reabilitação a outra função.

Logo, deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença, face à constatação da existência de incapacidade parcial e permanente, nos termos do entendimento jurisprudencial pacificado.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para as atividades laborativas, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

O valor do benefício de auxílio-doença é estabelecido pelo artigo 61, da Lei nº. 8.213/91, devendo corresponder a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício.

O termo inicial do benefício deve ser mantido conforme fixado na sentença, já que o laudo pericial revela a presença das enfermidades incapacitantes àquela época.

Esta E. Corte tem firmado entendimento no sentido de que o benefício é devido a partir do momento em que constatada a incapacidade para o trabalho. Nesse sentido, destaco:

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto ao índice de correção monetária aplicável, não obstante o teor da Lei nº 11.960/2009, anoto que o tema permanece controvertido, conforme se verifica da leitura do voto do Exmo. Ministro Luiz Fux no RE 870.947, razão pela qual determino seja aplicado o índice de correção monetária em vigor quando da execução do julgado, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal então vigente.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela.

Por outro lado, verifico que a parte autora manifestou-se a fls. 205/206 afirmando que o benefício implantado por conta da tutela antecipada concedida na sentença foi cessado administrativamente. Pugna seja a Autarquia compelida a implantar novamente o benefício.

Com relação ao termo final, entendo que não se justifica a sua fixação em data sugerida pela perícia judicial, de forma que não deve o INSS suspender o pagamento do benefício antes da realização de nova perícia, a fim de verificar a persistência ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº 8.213/91 e 71, da Lei nº 8.212/91.

Assim, determino que a Autarquia restabeleça o benefício, sob pena de desobediência.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Pelas razões expostas, nego provimento ao apelo da parte autora e à apelação da Autarquia Federal, mantendo a sentença. Determino seja o INSS oficiado para que restabeleça o benefício de auxílio-doença, sob pena de desobediência.

O benefício é de auxílio-doença, com DIB em 21/07/2014 (data atestada no laudo pericial), no valor a ser apurado, de acordo com o art. 61 da Lei nº. 8.213/91. Mantenho a tutela antecipada, sem prejuízo da realização de perícias periódicas para verificação da manutenção ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº. 8.213/91 e 71, da Lei nº. 8.212/91. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.