PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, auxílio doença, "a partir do requerimento administrativo ocorrido em 08/08/2011" (fls. 6).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273, do CPC/73 (fls. 25 e vº).

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de perda da qualidade de segurada, tendo em vista que o auxílio doença foi cessado em 1º/4/13, tendo sido a ação distribuída em 3/7/14, ou seja, quinze meses após a cessação.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese:

- que a patologia apresentada desde o início da primeira concessão de auxílio doença, em 8/8/11, é a mesma até o presente momento;

- a constatação do agravamento da doença, consoante os documentos juntados aos autos, nos termos do disposto no §2º, do art. 42, da Lei nº 8.213/91, não havendo que se falar em perda da qualidade de segurada e

- a impossibilidade de exercício da função habitual de "faxineira" e de atividades que demandem longa permanência em pé, flexão, rotação e sobrecarga nos membros afetados, conforme respostas do Sr. Perito aos quesitos apresentados.

Requer a reforma da R. sentença, para que seja concedida a aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, com termo inicial desde 8/8/11 (data do requerimento administrativo), condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC/15).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a parte autora cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme comprovam os extratos de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - Relações Previdenciárias" da demandante, juntados a fls. 16 e 73, com registros de atividades nos períodos de 2/5/05 a março/07 e 1º/11/07 a 12/11/13, bem como o recebimento de auxílio doença nos períodos de 8/8/11 a 30/9/11 e 16/7/12 a 1º/4/13.

A qualidade de segurado, igualmente, encontra-se comprovada, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 2/7/14, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91, uma vez que o último vínculo trabalhista encerou-se em 12/11/13.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 7/4/15, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 91/94). Afirmou o esculápio encarregado do referido exame, que a requerente de 48 anos e faxineira é portadora de "a) Artrose em todos os segmentos da coluna vertebral caracterizada por alterações degenerativas leves no segmento lombar e moderadas no cervical e lombar. B) Síndrome do Manguito Rotador grau III no ombro esquerdo. c) Síndrome do Manguito Rotador grau I no ombro direito" (resposta ao quesito nº 3 da parte autora - fls. 94), concluindo que a mesma encontra-se parcial e definitivamente incapacitada para o trabalho. Em resposta aos quesitos nºs 5 e 6 da demandante, esclareceu o Sr. Perito não haver a possibilidade de continuar a exercer a função de faxineira em empresa, bem como ser submetida a longa permanência em pé, flexão, rotação e sobrecarga dos membros afetados (fls. 94).

Embora não caracterizada a total invalidez - ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em atividade diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade da parte autora ou o seu nível sócio-cultural (6º ano do primeiro grau - fls. 94). Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Com relação ao início da incapacidade, o Sr. Perito asseverou não ser possível avaliar como a autora se encontrava em 2011, devido ao lapso de tempo de 4 anos. Ademais, verifica-se das cópias de exames acostados aos autos, datados de 6/5/11 e 12/7/11, que foram observados "Sinais de espondilose lombar em discreto grau" e "Discreta escoliose torácica de convexidade para a direita" (fls. 17 e 19). Assim, não há como conceder o benefício desde 8/8/11, conforme pleiteado pela parte autora.

Contudo, não obstante o perito do INSS tenha atestado a incapacidade temporária em razão de "fratura do punho E" e sequelas (fls. 31/33), como fundamento para a concessão do 2º auxílio doença no período de 16/8/12 a 1º/4/13 (NB 552.825.045-1), verifica-se das cópias dos atestados médicos de fls. 58 e 55, datados de 6/8/12 e 5/9/12, que a autora encontrava-se impossibilitada de exercer atividades laborativas por estar acometida das mesmas patologias identificadas no laudo pericial.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do 2º auxílio doença, em 1º/4/13, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Outrossim, impende salientar que, uma vez demonstrada a verossimilhança do direito, bem como o fundado receio de dano irreparável, há de ser concedida a tutela antecipada.

Com efeito, a prova inequívoca ensejadora da antecipação da tutela encontra-se comprovada pelos documentos acostados aos autos.

Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão.

O perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual deve ser concedida a antecipação dos efeitos da tutela.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para conceder a aposentadoria por invalidez a partir da data da cessação do segundo auxílio doença (1º/4/13 - fls. 73), acrescida de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada.

É o meu voto.