PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE À REAQUISIÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004378-91.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: SOLANGE APARECIDA MAXIMIANO DE LIMA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO GUERCHE FILHO - SP112769-N
Advogado do(a) APELANTE: VITORINO JOSE ARADO - SP81864-N

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OUTROS PARTICIPANTES:

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RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença, com eventual conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença prolatada em 14/09/2015 julgou procedente em parte o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora a partir da data do último requerimento administrativo, 26/02/2014. Condenou o INSS em honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) das prestações vencidas até a sentença, além da remuneração do perito. Concedida a antecipação de tutela.

Apela a parte autora, alegando fazer jus à aposentadoria por invalidez, por se encontrar comprovada nos autos a incapacidade total e permanente para as atividades laborais habituais.

Apela o INSS, pugnando seja a sentença submetida a reexame necessário. No mérito, alega a pré-existência da incapacidade ao reingresso da autora ao RGPS, conforme conclusão do laudo pericial. Afirma que os recolhimentos foram efetuados somente no período anterior ao requerimento do benefício e se tratar de incapacidade laboral parcial, de modo que não faz jus a benefício por incapacidade. Subsidiariamente, pede que a DIB seja fixada na data do laudo ou da citação, além de ser reconhecida a sucumbência recíproca.

Com contrarrazões.

A autora noticia a concessão administrativa do benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB em 25/03/2019, tendo sido aberta vista para o INSS, que não se manifestou.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004378-91.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (26/02/2014), seu valor aproximado e a data da sentença (14/09/2015),que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

O artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da mesma lei, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo), requisito para a concessão dos benefícios por incapacidade, decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

No caso dos autos, a sentença de primeiro grau foi no sentido da procedência do pedido inicial com base na conclusão do perito judicial afirmando a existência de incapacidade para o trabalho, bem como da observância do cumprimento dos demais requisitos para a concessão do benefício de auxílio doença. Confira-se:

"Considerando a forma como a demanda se estabilizou, não é preciso alongar a instrução. Profere-se, de plano, sentença. Embora tenha perdido a qualidade de segurada, conforme CNIS de fis. 57/9, a autora voltou a ser filiada, contribuindo à Previdência Social de junho de 2013 a abril de 2014. Assim sendo, nos termos do art. 24, § 1°, da Lei 8213/91, no momento da distribuição, a requerente cumpriu a carência, tendo em vista que verteu mais de 1/3 do número de contribuições exigidas para o beneficio a ser requerido, ficando superada essa questão.

Depois de examinar a paciente, o perito nela encontrou as seguintes moléstias, "Gonartrose bilateral (Ml 70), Síndrome do manguito rotador(M75. 1)". Esse quadro causa "Dor e limitação da amplitude de movimento". A perícia é categórica, ao descrever que a incapacidade é parcial e permanente, não sendo possível conceder aposentadoria por invalidez, tendo em vista que há perspectiva de reabilitação, pois sua restrição é"Para sua atividade atual",é "Uni profissional". Esse quadro enseja a concessão do pedido de auxílio -doença. Impõe-se aguardar a consolidação do quadro, submetendo-se a requerente a periódicas avaliações. A postura administrativa e processual do INSS é cruel, ao insistir que pessoa doente continue a trabalhar nessas condições. O termo inicial do auxílio -doença será 26 de fevereiro de 2014, data do último requerimento administrativo (fis. 55), que coaduna com o atestado de fis. 34."

Em que pesem os fundamentos adotados pelo MM. Juiz sentenciante, entendo que, embora a existência de incapacidade seja incontroversa, o conjunto probatório acostado aos autos não é apto a demonstrar que teve seu início após a reaquisição da qualidade de segurado.

Consta do laudo da perícia médica judicial acostado às fls. 138/150 - ID 99415204, elaborado em 16/07/2014, que a autora, então com 51 anos de idade, afirmou a incapacidade total e permanente para a atividade de cabeleireira, por se encontrar acometida de gonartrose primária bilateral e síndrome do manguito rotador, fixando o laudo como data de início da doença e a data de início da incapacidade em abril de 2014.

Porém, observa-se do conjunto probatório que a incapacidade da parte autora deriva de patologia de natureza crônico degenerativa, evidentemente preexistente à sua refiliação ao RGPS, o que impossibilita a concessão do benefício.

Com efeito, as normas dos §1º do artigo 42 e do parágrafo único do artigo art. 59, ambos da Lei nº 8.213/91, prevêem que o segurado não fará jus aos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, respectivamente, na hipótese da doença ou lesão invocada como causa da incapacidade for preexistente à sua filiação/refiliação ao Regime Geral de Previdência Social, exceto se sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa patologia.

Em consulta ao CNIS, verifica-se que a parte autora se filiou ao RGPS, como empregado, no período de 12/1986 a 02/1987. Desde então manteve contribuições esporádicas na condição de contribuinte individual: 01/1990 a 05/1990, 07/1990 a 04/1992, 12/1992 a 02/1993, 12/2003 a 04/2004 e 06/2013 a 07/2014.

A petição inicial foi instruída apenas com documentos médicos contemporâneos ao cumprimento da carência, como se verifica dos atestados médicos datados de 2014, exame de ressonância magnética de joelho direito de 2013 e laudo de exame de rx de joelho direito de 2014, pelos quais apresenta quadro de artrose degenerativa nos joelhos.

Nos laudos das perícias médicas administrativas, consta do primeiro exame, em 01/2014, ter a autora afirmado como atividade habitual a de dona de casa, concluindo a perícia pela inexistência de incapacidade para a atividade do lar em razão de queixa de dor no joelho direito. Nas perícias seguintes, passou afirmar como atividade habitual a de cabeleireira autônoma, e que restaram indeferidas por preexistência.  

Também não socorrem à parte autora as exceções legais de progressão ou agravamento da doença, considerando que se refiliou ao RGPS já em idade avançada, individual, vindo a requerer o benefício após breve período de contribuição, o que corrobora a preexistência da própria incapacidade.

Por certo que a doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

In casu, tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez / auxílio doença, sendo de rigor a reforma da sentença.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, restando prejudicado o apelo da autora.

É o voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 16/07/2014, constatou que a parte autora, cabelereira, idade atual de 27 anos, é portadora de Gonartrose primária bilateral e Síndrome do manguito rotador, estando incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo constante de fls. 127/140:

"10 - Havendo incapacidade, ela se restringe à atividade laborativa habitualmente exercida (uniprofissional), ou se estende a outras atividades (multiprofissional), ou ainda a todas as atividades (omniprofissional)?

Resposta: Uniprofissional." (fl. 131)

Como se vê, a incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impede-a de exercer a sua atividade habitual.

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, não é de se conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, como requer a parte autora, em suas razões de apelo, sendo mais adequado, ao caso, o auxílio-doença, já concedido pela sentença, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

Não tendo mais a parte autora condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, deveria o INSS submetê-lo a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo único da Lei nº 8.213/91. No entanto, conforme se depreende do documento do ID126660077, o auxílio-doença, na esfera administrativa, já foi convertido em aposentadoria por invalidez, a partir de 25/03/2019.

Não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade ao reingresso no regime em junho de 2013.

Com efeito, o perito judicial afirmou expressamente, em seu laudo, que a incapacidade teve início em abril de 2014, ou seja, após a nova filiação, como se vê do laudo constante de fls. 127/140:

"9 - Com base na documentação, exames, relatórios apresentados pelo periciando neste ato e os acostados na inicial, e ainda pela literatura médica ou experiência pessoal ou profissional, qual a data estimada do início da incapacidade, lesão, moléstia, sequela ou deficiência? Qual mês/ano?

Resposta: 04/2014." (fl. 131)

E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.

Ademais, estivesse a parte autora, antes do seu ingresso no regime, realmente incapacitada para o trabalho, como alega o INSS, este não teria negado os benefícios requeridos em 06/01/2014 e 26/02/2014, embasando-se na ausência de incapacidade (vide fls. 85/86).

O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012), sendo descabida, portanto, a fixação do termo inicial do benefício à data da juntada do laudo.

No caso, o termo inicial do benefício fica mantido em 26/02/2014, data do requerimento administrativo.

O benefício deverá ser pago até 24/03/2019, dia anterior à sua conversão administrativa em aposentadoria por invalidez (ID126660077).

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento (Súmula nº 111/STJ).

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, para manter a concessão de auxílio-doença, NEGO PROVIMENTO aos apelos e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração de juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos nesta declaração de voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença recorrida.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE À REAQUISIÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

1. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).

2. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

3. Preexistência da incapacidade ao ingresso no RGPS. A autora padece de doenças crônico/degenerativas, de caráter evolutivo, comumente consolidadas com o passar dos anos, pelo que forçoso concluir que a doença já se manifestara quando da filiação.

4. A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

5. Se é certo que a filiação a qualquer tempo não é vedada, também é correto afirmar que a aposentadoria por invalidez não pode se dar por moléstia já existente quando dessa filiação.

6. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade dos honorários condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015. Tutela revogada.

7. Apelo do INSS provido. Apelo da autora prejudicado

ACÓRDÃO