PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora e julgar prejudicado o apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou parcialemente procedente o pedido para declarar a inexigibilidade do débito referente ao NB 143.476.852-7, no período de 27/02/2009 a 19/02/2010.

Decisão não submetida a reexame necessário.

Nas razões da apelação, a autora requer o restabelecimento do auxílio-doença, desde a sua indevida cessação em 28/02/2009.

Já a autarquia exora a reforma integral do julgado, considerando-se exigível o débito referente ao auxílio-doença pago indevidamente no período de 27/02/2009 a 19/02/2010.

Contrarrazões apresentadas apenas pela autora.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

No mérito, discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

A perícia médica judicial, realizada em 28/11/2014, atestou que a autora, nascida em 1957, operadora de máquina, estava total e temporariamente incapacitada, em razão de "espondilodiscoartrose lombar e tendinite de ombros" (f. 430/449).

O perito esclareceu: "A lesão de ombros é de natureza inflamatória. Manifesta-se de forma insidiosa, havendo limitações para serviços braçais, com carregamento de pesos e movimentos repetitivos".

Em resposta aos quesitos, o perito afirmou que "a pericianda apresentou exame de tomografia, datado de 09/10/2013, estando incapacitada, pelo menos, desde esta data" (item 10 - f. 443).

Devido, portanto, auxílio-doença, na esteira dos precedentes que cito:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos.

Os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 2/1975 e 6/2004, efetuou recolhimentos como contribuinte individual de 01/11/2004 a 28/02/2010, bem como recebeu benefício de auxílio-doença nos períodos de 29/10/1997 a 24/11/1997, 14/12/2000 a 14/04/2001, 05/04/2005 a 27/02/2009 (f. 525).

Cabe ressaltar que, embora o perito tenha fixado a DII em 09/10/2013, os elementos de prova demonstram que a autora deixou de trabalhar em razão dos males que a acometem (tendinite dos ombros).

A perícia médica realizada na ação nº 2006.63.01.041057-7, que tramitou perante o Juizado Federal Cível de São Paulo, concluiu que a autora, já nessa época, era portadora de fibromialgia, tendinite de ombro esquerdo, epicondilite em cotovelo esquerdo e síndrome do túnel do carpo à esquerda, estando incapacitada de forma total e temporária desde 15/03/2005 (f. 77/81).

A referida ação foi julgada procedente concedendo o benefício de auxílio-doença NB nº 143.476.852-7, desde 05/04/2005. Transitou em julgado em 09/04/2009 (f. 179).

A documentação médica juntada aos autos comprova que, desde 30/03/2009, a autora é portadora das mesmas doenças apontadas na perícia, persistindo o tratamento (f. 461/499).

Assim, não há que se falar em perda da qualidade de segurado, considerando-se inclusive que, em ação anterior, foi reconhecido o cumprimento dos requisitos, concedendo-se o benefício de auxílio-doença pela mesma doença.

Aplica-se ao caso, pois, o entendimento jurisprudencial dominante, no sentido de que o beneficiário não perde o direito ao benefício se restar comprovado que não deixou de trabalhar voluntariamente, e sim em razão de doença incapacitante.

A respeito, a jurisprudência de que é exemplo o acórdão abaixo transcrito:

Destaco, ainda, que o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.

Confira-se (g.n):

Assim, o benefício de auxílio-doença é devido desde o dia imediatamente posterior ao da cessação indevida (DIB em 28/02/2009), por estar em consonância com os elementos de prova e jurisprudência dominante.

Nesse sentido:

A parte autora deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas o benefício só poderá ser cessado em caso de alteração fática que implique recuperação da capacidade de trabalho.

A renda mensal do benefício deve ser calculada nos termos da Lei n. 8.213/91, observada a redação vigente à época da concessão e os valores já recebidos a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, deverão ser abatidos do débito.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, nova orientação desta Nona Turma, à luz da súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, já computada a majoração decorrente da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Tendo em vista que o benefício de auxílio-doença NB 143.476.852-7 é devido desde 28/02/2009, considero prejudicado o pleito do INSS de repetição do indébito.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da autora, para considerar devido o auxílio-doença e julgo prejudicada a apelação do INSS.

É o voto.