PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. DATA DO INÍCIO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação interposta pela parte autora, em face da Sentença (19.12.2016), que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, revogando a antecipação dos efeitos da tutela anteriormente deferida.

Em seu recurso, a parte autora pugna pela reforma da decisão recorrida, sob a alegação de que restaram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, subsidiariamente, a concessão do benefício de auxílio-doença. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cumpre apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

No presente caso, a parte autora comprova a carência de 12 (doze) contribuições mensais, nos termos do disposto no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.

Evidenciada a carência, o deslinde da controvérsia resume-se no exame da preexistência, ou não, da incapacidade para o trabalho, em relação à sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

Quanto à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. fls. 70-77 e 92) afirma que a parte autora, com 76 anos de idade, é portadora de glaucoma, hérnia discal lombar, artrose generalizada e outras entesopatias (fl. 74). Relata que a pericianda apresenta histórico de lombalgia e procedimento cirúrgico em região lombar há aproximadamente 10 anos (fl. 75) Assim, após exame clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, o perito judicial concluiu que a associação de seu tipo físico ao exame clínico normal, à ausência de limitações funcionais, à ausência de alterações psíquicas e à presença de procedimento cirúrgico em região de coluna lombar contra indicam, no momento da perícia, atividades que exijam esforço físico e sobrecarga de peso, atestando a existência de incapacidade laborativa parcial, definitiva e multiprofissional (fls. 75 e 77). Afirma ser impossível determinar quando surgiram as patologias das quais a parte autora é portadora, bem como a data de início da incapacidade.

Forçoso reconhecer que em matéria de benefício previdenciário por incapacidade a prova pericial assume grande relevância na decisão, contudo o laudo pericial não vincula o Juiz, ainda mais, quando os documentos juntados aos autos não se coadunam com a realidade fática demonstrada e com a conclusão pericial.

Ressalte-se que nos termos do art. 436 do CPC/1973 (art. 479 do CPC/2015), o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

No presente caso, embora haja a constatação do perito judicial quanto à incapacidade laborativa da autora, não julgo ser este o melhor entendimento, ao analisar o quadro clínico da autora (doenças degenerativas - artrose generalizada, de longa evolução - histórico de doença lombar há aproximadamente 10 anos, e idade avançada - 75 anos ao se filiar ao RGPS - fls. 50 e 74-75), e seu comportamento perante a Previdência Social.

Nesse sentido, verifico que, sem jamais ter contribuído para a Previdência, ingressou no RGPS somente em 01.2014, aos 75 anos (data de nascimento: 20.07.1939 - fl. 13), recolhendo um pouco mais do que as doze contribuições previdenciárias necessárias para a concessão dos benefícios por incapacidade, como facultativa, no período de 01.2014 a 08.2014, de 06.2015 a 09.2015 e de 11.2015 a 03.2016, e requereu benefício de auxílio doença em 12.02.2016 (fls. 19 e 50-51). Observo de tal comportamento, o nítido intuito de adquirir a condição de segurada e cumprir a carência, para o fim de requerer o benefício por incapacidade laborativa junto à Autarquia.

Na verdade, o que se observa é que a petição inicial não descreve exatamente a origem das doenças, e houve juntada de exames e relatórios médicos atrelados à época de contribuição previdenciária, havendo omissão proposital, com o fim de ludibriar o juízo.

Contudo, analisando-se os documentos juntados aos autos, constata-se a evidência de que a incapacidade laborativa, decorrente de sua patologia, advém de momento anterior ao ingresso ao RGPS.

Neste ponto, cabe destacar a informação da própria requerente no laudo pericial no sentido de que sente dor na coluna lombar há aproximadamente 10 anos (fl. 71), ou seja, considerando a data da perícia judicial (14.06.2016 - fl. 69), observa-se que vem sofrendo da referida patologia desde aproximadamente 2006, quando não havia ainda cumprido a carência necessária para a concessão dos benefícios pleiteados.

Acrescente-se que o perito judicial atesta a realização de cirurgia de hérnia de disco na autora há aproximadamente 10 anos (fls. 71-72 e 75), ou seja, por volta de 2006, quando não estava filiada ao RGPS. Frise-se que a presença de procedimento cirúrgico em região da coluna lombar foi um dos motivos para embasar a conclusão pericial no sentido da existência da incapacidade laborativa parcial, definitiva e multiprofissional (fls. 75 e 77). Vale salientar ainda que à época da realização da referida cirurgia a parte autora relata no laudo pericial que exercia a atividade "do lar" (fl. 71).

Ademais, cabe observar que a parte autora anexou aos autos relatórios médicos que não indicam o histórico e/ou evolução, tampouco a gravidade das doenças (fls. 15-18).

Nesse sentido, cabe destacar que na perícia judicial não foram apresentados exames complementares pela parte autora, anteriores à data atrelada à contribuição previdenciária (fl. 73), de forma a possibilitar a efetiva análise da evolução das patologias pelo perito judicial, restando não fixada a data do início das doenças e da incapacidade laborativa pelo jurisperito (fls. 75 e 77), à mingua de documentos comprobatórios de tal situação fática.

Ademais, conforme já apontado, não se torna crível que suas doenças, que possuem caráter evolutivo, insidioso e degenerativo (fl. 74), tenham evoluído para um quadro incapacitante, exatamente no momento em que ingressou no RGPS, pela primeira vez em toda sua vida, provocando-lhe incapacidade para o trabalho.

O comportamento da parte autora evidencia, portanto, que permaneceu distante da Previdência Social, que possui caráter contributivo, ao longo de toda sua vida produtiva, visto que ingressou ao sistema previdenciário somente aos 75 anos de idade, contribuindo por pouco mais de doze meses, para poder pleitear benefício por incapacidade laborativa, mas já sendo portadora de graves enfermidades, não sendo crível que pudesse realizar esforços físicos, sempre exigidos nas atividades que declarou exercer, diante do quadro clínico que apresenta.

Neste ponto, ressalte-se que as alegadas atividades habituais de cuidadora de idosos, babá, costureira, bordadeira etc não restaram comprovadas e, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015 (art. 333, I, do CPC/1973) cabe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, não podendo o embasamento do direito alegado pelas partes se apoiar em meras suposições. Frise-se que à época da realização da cirurgia de hérnia de disco na coluna lombar há aproximadamente 10 anos a parte autora relata no laudo pericial que exercia a atividade "do lar" (fl. 71), o que a fez contribuir para o RGPS como facultativa. Acrescente-se a informação do perito, em laudo complementar, no sentido de que entende que uma pessoa de 76 anos, com restrição à sobrecarga de peso, não está apta a exercer a função de babá, bem como que a autora possui capacidade residual suficiente para exercer as atividades domésticas (fls. 82 e 92).

Apesar de não haver exigência de idade mínima para o ingresso ao Regime Geral de Previdência Social, o fato de ter ingressado no sistema de seguros do INSS, já com idade tão avançada (75 anos), demonstra que os males evidenciados pelo laudo, certamente acometem pessoas, nessa faixa etária, do que se reputa, que a incapacidade constatada pelo jurisperito, é, de fato, anterior ao ingresso ao RGPS.

Noto, assim, que sua incapacidade para o trabalho advém de momento anterior ao ingresso ao RGPS, que possui caráter contributivo. Não se trata, portanto, de agravamento posterior ao ingresso à Previdência Social, ocorrido em 01.2014 (fls. 50-51), mas sim, trata-se de incapacidade laborativa preexistente, inviabilizando a concessão dos benefícios pleiteados.

Sendo assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS. Há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

Destarte, forçoso reconhecer que a parte autora se enquadra na hipótese de incapacidade preexistente ao ingresso ao RGPS (art. 42, da Lei nº 8.213/1991).

Dessa forma, diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão dos benefícios em questão.

Nesse sentido é a orientação desta Eg. Corte:

O entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, § 3°, do CPC/2015.

Posto isto, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.