PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em consonância com o art. 515, § 1°, do CPC/1973 (art. 1.013, § 1°, do CPC/2015), DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo interposto pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSS (fls. 177-181) e Recurso Adesivo interposto pela autora Ostelina Santos Sousa (fls. 187-190) em face da r. Sentença (fls. 166-171) que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos (21.06.2013). Deferiu a antecipação dos efeitos da tutela. Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas devidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a Autarquia federal pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento de que não restaram preenchidos os requisitos para a concessão dos benefícios pleiteados, ressaltando que inexistiu nos autos a constatação da incapacidade laborativa de forma total, bem como que houve a demonstração de que a requerente pode atuar em sua atividade habitual. Eventualmente, no caso da manutenção da r. sentença, requer que a aplicação da correção monetária seja feita com a incidência dos índices legalmente previstos, a contar do ajuizamento da ação, nos termos da Lei n° 11.960/09, e que a incidência dos juros de mora seja aplicada somente a partir da citação válida e no parâmetro de 0,5% ao mês, bem como a isenção de custas judiciais. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais às instâncias superiores.

A parte autora, adesivamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data do ajuizamento da ação (15.12.2011).

Subiram os autos a esta Eg. Corte, com as contrarrazões (fls. 191-194 e 197).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão dos requisitos mencionados, no caso concreto.

Ressalto que não houve impugnação, pela Autarquia federal, no momento oportuno, dos requisitos referentes à carência mínima e à qualidade de segurado, os quais, portanto, restam incontroversos.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. 84-87), e o laudo complementar (fls. 152-154), afirma que a parte autora é portadora de osteoartrose de quadril, com limitação funcional leve à direita, e osteoartrose da coluna lombar. Relata que o exame físico objetivo não mostrou alterações nos membros superiores, sendo constatada nos membros inferiores discreta limitação do movimento de abdução (abrir a perna) à direita. Na coluna vertebral não há desvios laterais visíveis nem contratura da musculatura paravertebral, estando mantida a medida da coluna em todos os seus segmentos, não havendo sinais de compressão radicular aguda. Afirma que as alterações degenerativas do quadril e coluna lombo sacra, demonstradas através de exame radiológico, são permanentes e podem causar dores que podem requerer afastamentos temporários de atividades físicas e laborativas, ressaltando que o exame físico demonstrou limitação funcional leve no quadril à direita, bem como que as dores referidas podem ser minoradas com o uso de medicações analgésicas. Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que a autora apresenta incapacidade parcial e permanente para atividades laborativas que exijam esforços físicos vigorosos, sendo suscetível à reabilitação profissional para atividades laborais de natureza leve ou moderada, exemplificando a atividade de limpeza em pequenos ambientes. Não fixa a data de início da incapacidade laborativa, ressaltando não haver dados objetivos para tal conclusão.

Acrescente-se que, na complementação do laudo pericial (fls. 152-154), após análise dos novos documentos juntados aos autos pela parte autora (fls. 98-103, 106-119, 121-123 e 125-139), o perito judicial afirma que os documentos médicos apresentados informaram doenças oculares e de vesícula biliar que não foram objetos da perícia inicial, ressaltando que não há se falar em piora das doenças degenerativas que a autora apresentava no quadril e na coluna vertebral, que eram a causa das queixas na perícia inicial. Afirma que em relação à doença oftalmológica houve alterações compatíveis com processo inflamatório no olho esquerdo, mas que as acuidades visuais constatadas em ambos os olhos da parte autora não indica restrição para a realização de atividades laborativas. Concernente à cirurgia para retirada da vesícula, que demonstrou complicações, aponta que há informação de melhora clínica após o período de internação e de que não há outras informações de que houve sequelas de tal procedimento. Por fim, ressalta que não houve apresentação de documentos médicos que indicassem agravamento das alterações degenerativas no quadril e na coluna vertebral e ratifica o que foi concluído no laudo pericial inicial.

Cumpre destacar que embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que em matéria de benefício previdenciário por incapacidade a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial foi categórico ao afirmar que o quadro clínico da parte autora a leva à incapacidade laborativa parcial e permanente para atividades laborativas que exijam esforços físicos vigorosos, sendo suscetível à reabilitação profissional para atividades laborais de natureza leve ou moderada, requisito essencial para concessão do benefício de auxílio doença, mas não da aposentadoria por invalidez, ao menos no momento.

Reputo que a parte autora encontra-se incapacitada para atividade habitual, considerando que, com base na documentação juntada aos autos e pesquisa CNIS, a última atividade laborativa desenvolvida foi como doméstica, e sabidamente é uma atividade na qual há exigência de esforços físicos vigorosos, sendo ressaltada pelo jurisperito a limitação a tal tipo de atividade.

Contudo, deve ser ressaltada a informação do perito judicial, no sentido de que não há invalidez e que tal incapacidade pode ser superada ou ao menos minorada com tratamento adequado e medicamentos analgésicos, e que é possível a submissão à reabilitação profissional.

Desta sorte, comprovada a incapacidade laborativa da parte autora para a atividade habitual, reputo que faz jus ao benefício de auxílio-doença, até que seja reabilitada, a cargo do INSS, para o exercício de outras atividades laborativas compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, ou ainda, verificada a impossibilidade de tal recuperação, até que seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Nesse contexto, vale lembrar que o benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado, mediante a comprovação da efetiva capacidade laborativa para o trabalho, ou da reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com o quadro clínico e características pessoais e socioculturais, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; ou, por fim, mediante a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o seu sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela Autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios.

Por outro lado, observo que a parte autora deverá continuar promovendo o tratamento adequado para o seu quadro clínico, e estará obrigada a comparecer nas avaliações médicas, para as quais for convocada pela autarquia, bem como a participar de eventual programa de reabilitação profissional, sob pena de suspensão de seu benefício, conforme prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

O termo inicial do benefício deve ser reformado para a data da citação (07.03.2013 - fl. 44), nos limites do pedido (fl. 04), em razão de o jurisperito ter constatado na data da perícia (09.05.2013 - fl. 84) as mesmas doenças alegadas na inicial, bem como indicar que em momentos de exacerbação, tais afecções podem causar dores que necessite de afastamentos temporários de atividades físicas e laborativas, cabendo destacar que o documento juntado aos autos (fl. 100) corrobora tal situação fática, bem como pela inexistência de requerimento administrativo anterior à propositura da presente ação.

Ademais, ausente o requerimento administrativo, há que se aplicar o entendimento sedimentado no C. STJ, conforme abaixo:

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Em relação à isenção de custas, cabe observar que, nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/88), o INSS está isento das custas quando lei estadual específica prevê a isenção.

Neste sentido:

Considerando a legislação estadual de São Paulo, especificamente, o art. 6° da Lei n° 11.608/03, com alteração da Lei n° 14.838/12, deve ser isenta das custas a Autarquia federal.

Oficie-se ao INSS para que corrija a natureza do benefício implantado para auxílio doença, devendo observar o marco inicial a partir da citação (07.03.2013 - fl. 44) e implementar a reabilitação profissional.

Posto isto, em consonância com o art. 515, § 1°, do CPC/1973 (art. 1.013, § 1°, do CPC/2015), voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo interposto pela parte autora, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.